Предварительный договор — дорожная карта сделки купли-продажи бизнеса⁠⁠

Прежде чем погружаться с головой в процедуру due diligence (должной осмотрительности), сторонам сделки предоставляется возможность обсудить и подписать очень важную бумагу — предварительный договор (term sheet). Это своего рода дорожная карта, в которой описывается сам объект сделки, порядок его проверки и передачи, так называемые «точки выхода» и штрафные санкции, вплоть до выхода из сделки. Нотариально заверенный предварительный договор может действовать и за рамками расчётов по договору купли-продажи бизнеса. Действующему предприятию придаётся статус товара, который имеет свой срок годности (полезного использования) и даже может «протухнуть». И покупатель имеет полное право застраховаться на случай обнаружения «подводных камней» уже после смены владельца.

В качестве безусловных «точек выхода», т. е. обстоятельств, при которых сделка расторгается на этапе проверки бизнеса, я обычно рассматриваю три ситуации:

1. Неполучение гарантий продления краткосрочного договора аренды помещения. Конечно же, лучше добиться, чтобы договор был зарегистрирован и действовал как минимум 3 года после смены владельца. В случае, если это невозможно (по опыту: большинство торговых центров до сих пор всячески избегают длительных договоров), то хотя бы получить устные гарантии арендодателя на его продление.

2. Отсутствие документов, без которых невозможна легальная деятельность объекта (например, алкогольной лицензии).

3. Отсутствие оборудования, без которого невозможно получать заявленный продавцом доход. Как вариант — его техническая неисправность, неустранимая в разумный срок.

Что касается проверок финансового состояния компании. Для малого бизнеса достаточно провести проверку доходности (выручки и прибыльности), а также полноты и своевременности уплаты налогов за последние три года. Для этого вовсе не обязательно нанимать профессиональных аудиторов — с этим справится любой знакомый бухгалтер. Самый лучший способ — параллельно с проверкой данных бухгалтерской и управленческой отчётности в течение месяца проверять ежедневно (а можно и безотрывно) движение денежных средств. Так вы поймёте, есть ли бизнес вообще, откуда берутся деньги и на что они уходят. При несоответствии полученных показателей с заявленными рекомендую не спешить, если разница не превышает 10%. Пропишите в предварительном договоре, что в этом случае вы обязаны вступить в торг по цене, а случае неудачи торга — выйти из сделки. Если разница более 10%, то вы имеете право выйти безусловно, но можете и поторговаться.

Институт возмещения потерь

Для случаев, когда выявленные нарушения (наиболее частые — по уплате налогов) могут послужить основанием для штрафов в будущем, предусмотрен так называемый институт возмещения потерь (indemnity). Он может выражаться как в снижении стоимости покупки на предполагаемую сумму потерь, так и в отсрочке платежа на эту сумму. Вы депонируете на счёте нотариуса сумму, достаточную для погашения возможных штрафов, а если в срок налоговой давности (три, а тои больше года с момента нарушения) проверка не придёт, эти деньги может получить продавец. Так же можно поступить и с сомнительной дебиторской задолженностью, судебными разбирательствами и даже обязательством старого владельца оказывать вам помощь на начальном этапе.

Заверение об обстоятельствах — гарантия качества «товара»

Есть группа рисков, которые очень трудно или невозможно выявить. Например, наличие внебалансовой кредиторской задолженности. В начальный период деятельности нового владельца могут выявиться тщательно «замаскированные» или вновь возникшие обстоятельства, вина за которые полностью лежит на старом владельце. Или вдруг продавец начнёт вести себя неадекватно: создавать конкурирующую компанию, переманивать сотрудников, использовать ноу-хау без вашего разрешения. Или его супруга вдруг заявит о правах на половину доли. Очень может быть, что это был продуманный план. В таких случаях, кроме подписания генеральным директором бумаг об отсутствии внебалансовой задолженности, а владельцем — об отказе от конкуренции, необходимо предусмотреть и такой документ, как заверение об обстоятельствах. Это своего рода гарантия качества покупаемого бизнеса как товара. Проще говоря, декларация об отсутствии «скелетов в шкафу». Я обычно предлагаю делать эту бумагу бессрочной. В этом случае вы можете оспорить снижение качества купленного товара в суде и потребовать не только снижения цены, но и признания сделки недействительной.

И не забудьте сделать в предварительном договоре «третейскую оговорку». Тогда вы сможете оспорить его в третейском суде, чьи решения окончательны и не подлежат обжалованию ни в гражданском, ни в арбитражном суде.

Обеспечительный платёж

В процедуре купли-продажи бизнеса всегда возникал довольно «скользкий» момент, когда стороны закрепили договор подписями и совершили нотариальное оформление. Продавец обычно требует оплаты именно на этом этапе, поскольку по закону уже не является владельцем. А покупатель совершенно справедливо хочет дождаться получения выписки из реестра юридических лиц. Возникает разрыв, который сейчас может длиться до семи дней, а в былые времена — и до трёх месяцев и более. Поскольку использовать банковский депозит слишком дорого, практика таскать чемоданы в банковскую ячейку, мягко говоря, процветает. Поэтому я был приятно удивлён, когда статьи Гражданского кодекса, касающиеся задатка, были дополнены процедурой более мягкого обеспечительного платежа. Теперь нотариус обязан не только хранить на своём счёте обеспечительный платёж, но и принимать доли в залог до полного окончания сделки.