Для чего нужен предварительный договор коммерческой концессии?
Как правило, правообладатели, использующие для закрепления отношений с франчайзи конструкцию договора коммерческой концессии также имеют под рукой проект опционного договора или предварительного договора.
Все дело в том, что в силу ч. 3 ст. 1027 ГК РФ сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.
Соответственно, если к правообладателю пришел потенциальный франчайзи, не зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя или не имеющий юридического лица, то для закрытия целей закрытия продажи и взимания паушального взноса с еще теплого клиента используется конструкция опционного договора или договора коммерческой концессии.
Если говорить о моем личном мнении, то я всегда считал, что конструкция опционного договора по определенным причинам гораздо выгоднее для правообладателя нежели конструкция предварительного договора, но тут каждый волен выбирать сам, что ему предпочтительнее.
Перейдем непосредственно к договору.
Итак, по пунктам на которые стоит обратить внимание:
Пункт 1: «Стороны договорились о заключении Договора коммерческой концессии (далее – «Договор») на условиях, согласованных Сторонами в Приложении №1 к настоящему Предварительному договору, в течение 30 (тридцати) дней со дня заключения Предварительного договора.»
Правообладатель дает франчайзи 30 на то, чтобы или зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя (пункты 2-3) или учредить юридическое лицо (пункт 4), с которым будет заключен договор коммерческой концессии.
Пункт 5: «После выполнения действий, необходимых для заключения Договора (п.п.2-4 Предварительного договора) Пользователь направляет Правообладателю письменное предложение заключить Договор на условиях, согласованных Сторонами в Приложении №1 к Предварительному договору. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения указанной в настоящем пункте обязанности Пользователь считается уклоняющимся от заключения Договора. Ненадлежащим исполнением признается, в частности, направление предложения до исполнения обязанностей, предусмотренных пунктами 2–4 Предварительного договора, а также его направление менее чем за 5 (пять) рабочих дней до дня истечения срока, указанного в п.1 Предварительного договора.»
Как видно из данного пункта именно на франчайзи возложено обязательство в согласованный срок (30 дней) исполнить обязательство, предусмотренное п. 2-3 или 4 предварительного договора и уведомить о состоявшемся факте регистрации правообладателя для целей заключения договора коммерческой концессии.
Пункт 6: «В течение 5 (пяти) рабочих дней со дня заключения настоящего Предварительного договора Пользователь обязуется уплатить Правообладателю задаток в размере, равном Паушальному взносу по Договору (в размере 300 000 (трехсот тысяч) рублей за каждое заведение, в рамках деятельности которого планируется использование исключительных прав Правообладателя). Указанный задаток является обеспечением исполнения обязательства Пользователя по заключению Договора на условиях, предусмотренных Приложением №1 к Предварительному договору. Уплата задатка производится путем перечисления Пользователем денежных средств на расчетный счет Правообладателя. При заключении Договора предусмотренный настоящим пунктом задаток зачисляется в счет платежей Пользователя по договору, в том числе, в случае заключения Договора с учрежденным (приобретенным) Пользователем юридическим лицом.»
Собственно, данный пункт служит той цели, о которой я говорил в самом начале, а именно закрепить финансово за собой франчайзи.
Стоит отметить, что тут один из редких случаев, когда правообладатель прописывает задаток, а не, например, аванс или обеспечительный платеж, что определённо «+» для франчайзи, если вдруг правообладатель будет уклоняться от заключения договора коммерческой концессии, то у франчайзи будет два варианта действий:
добиваться в судебном порядке заключения договора коммерческой концессии;
потребовать от правообладателя возврата задатка в двойном размере на ч. 2 ст. 381 ГК РФ, а также потребовать возмещения понесенных убытков.
Взаимосвязь пунктов 1, 5 и 6 предварительного договора составляют основной смысл заключения предварительного договора между правообладателем и франчайзи, так как франчайзи необходимо понимать и удерживать в голове следующую информацию:
- срок, в течение которого франчайзи обязан исполнить свои обязательства, предусмотренные п. 2 - 4 предварительного договора, а также срок действия предварительного договора составляет 30 календарных дней;
- именно франчайзи должен выступить инициатором заключения договора коммерческой концессии.
Если франчайзи не выполнит хотя бы одно из обязательств, предусмотренных п. 2 или 4 (на выбор франчайзи), а также п. 5 в установленный срок, то для франчайзи наступает два негативных последствия:
- франчайзи утрачивает 300 000 рублей, которые были уплачены на основании п. 6 предварительного договора коммерческой концессии;
- предварительный договор прекращает свое действие, то есть обратившись к правообладателю с требованием о заключении договора по истечении 30 календарных дней с даты его заключения правообладатель будет вправе отказать франчайзи в заключении договора или сможет предложить заключить договор коммерческой концессии на новых условиях (например, в эти 30 дней была выпущена новая редакция договора + незабываем, что ранее уплаченные 300 000 рублей уже не будут засчитаны в счет паушального взноса).
Дополнительно можно отметить также следующие пункты, хоть на мой взгляд они имеют меньшее значение, чем вышеописанные:
Во-первых, совокупность пунктов 7 – 11 предварительного договора: в целом я бы не обращал на него внимание, если бы только не штраф в размере 500 000 рублей за разглашение коммерческой информации, таким образом мы с вами понимаем, что лишнего лучше не сообщать друзьям/знакомым и не заниматься пересылкой файлов, предоставленных правообладателем с пометкой «Конфиденциальная информация», «Секретно» и пр.
Споры о разглашении конфиденциальной информации, как правило, сложны именно для стороны, которая пытается доказать, что именно ответчик допустил разглашение конфиденциальной информации, тем не менее не стоит себя подвергать ненужным рискам.
Во-вторых, пунктом 12 предварительного договора предусмотрена договорная подсудность, из чего вы должны понимать, что в случае суда с правообладателем ваш спор будет рассматриваться или в Арбитражном суде города Санкт-Петербурга и Ленинградской области (если франчайзи является индивидуальным предпринимателем) или в Смольнинском районном суде г. Санкт-Петербурга.
Ну что же, предварительный договор мы посмотрели, предлагаю перейти непосредственно к проекту договора коммерческой концессии.
(2) Договор коммерческой концессии
1.Первый пункт, на который мы смотрим это пункт 2.1 договора, а именно на состав активов, доступ к которым передает нам правообладатель, а именно:
«2.1.1. право на использование на Территории коммерческого обозначения «VAFFEL»;
2.1.2. право на использование на Территории товарного знака (знака обслуживания) «VAFFEL»…;
2.1.3. право на использование на Территории предоставляемой Правообладателем коммерческой и технической документации, а также деловой репутации и коммерческого опыта Правообладателя;
2.1.4. право на использование на Территории технологии организации и способа оказания ресторанных услуг Правообладателя или указанных им лиц.»
Для нас при анализе договора – это важно, так как мы должны понимать, что именно мы получим при заключении договора коммерческой концессии.
Дополнительно к пункту 2.1 я рекомендую обратить внимание на Приложение № 2 к договору, в котором раскрывается, что именно нам предоставляется в рамках п. 2.1.3 - 2 1.4 договора, в данном случае это:
- Мануал «Открытие» с инструкциями и регламентами;
- Мануал «HR» с инструкциями и регламентами;
- Мануал «Ежедневная работа» с инструкциями и регламентами;
- Раздел Стандарты работы;
Вообще я как юрист, всегда стараюсь согласовать как можно более детальное описание предоставляемого франчайзингового пакета в договоре или отдельным приложением, поскольку предоставление размытых описаний, как это сделано в п. 1.10, 2.1.3 – 2.1.4 договора не дает ясности, доступ к какой именно документации мы получим, а Приложение № 2 дает лишь примерное представление по каким тематикам мы получим материалы, но не в каком составе (прим. тот же раздел «Маркетинг» может содержать в себе как шаблоны рекламных баннеров, так и рекомендации по настройке рекламных кабинетов, рекомендованный рекламный бюджет, проекты рекламных материалов, анализ конкурентов и пр.).
2. Далее мы смотрим на пункт 2.4 договора: «Указанное в п.2.1 Договора право считается предоставленным с момента заключения Договора. Предоставление коммерческой информации Правообладателя в порядке, указанном в п.п.3.1.1-3.1.3 Договора, отражается Сторонами в Акте приема-передачи Франчайзингового пакета, составляемом по согласованной Сторонами в Приложении №2 к Договору форме.»
Чуть ранее я говорил о том, что я сторонник того, чтобы франчайзинговый пакет был описан как можно более детально по той причине, что до того, как франчайзи подпишет акт приема-передачи он должен проверить все ли ему передали, что обещал правообладатель и чем подробнее перечень, тем легче осуществлять подобную проверку.
Ошибкой многих франчайзи является то, что они такой акт подписывают не проверяя, все ли ему предоставили или нет, а ведь подписание этого акта фактически усложняет для франчайзи любую работу по взысканию паушального взноса, если правообладатель не предоставил какой-либо информации из обещанной.
3. Пункт 2.7 договора: «Стороны договорились, что первые 3 (три) месяца с указанной в Акте согласования открытия ресторана даты открытия ресторана Платежи Роялти Правообладателю за использование исключительных прав Правообладателя в рамках деятельности данного ресторана не выплачиваются. Одновременно Пользователь обязуется по предварительному согласованию с Правообладателем приобрести в указанный срок на эквивалентную трем очередным Платежам Роялти сумму маркетинговые услуги в целях популяризации Ресторана.»
А вот этот пункт при анализе договора мне очень «понравился» по двум причинам:
Во-первых, правообладатель на своем сайте правообладатель нам говорит, что маркетинговый взнос включен в роялти:
А как следствие при ознакомлении с информацией на сайте у франчайзи уже сложилось впечатление, что маркетинговые услуги входят в роялти, а тут мы видим, что это не так.
Во-вторых, смысл освобождения от роялти на стартовом этапе – это снижение финансовой нагрузки с франчайзи на первых порах, в данном же случае мы получаем просто замену одного на другое. Возможно, оплата маркетинговых услуг приведет по итогу к тому, что ресторан быстрее выйдет на точку самоокупаемости, но с другой стороны оплата маркетинговых услуг не гарантирует приток клиентов хотя бы на сумму этих самых расходов.
4. Далее смотрим на п. 3.1 договора (Обязательства Правообладателя), в частности меня заинтересовал п. 3.1.3 Договора: «Оказать Пользователю информационное и техническое содействие, включая содействие в обучении работников Пользователя. Факт передачи документации и проведения консультаций оформляется Сторонами Актом приема-передачи Франчайзингового пакета.»
В данном случае у меня претензия таже самая, что и в случае с п. 2.1.3 – 2.1.4 договора, пункт размыт, нет понимания в каком объеме оказываются соответствующие услуги, а ведь мы говорим о заведении общепита, где в идеале хорошо бы простажировать первичный штат франчайзи на действующих точках или чтобы в дни технического открытия на точке франчайзи был человек, который проконтролирует правильность соблюдения стандартов, технологических карт и иных процессов.
В данном же случае невозможно понять, что именно будет делать правообладатель в рамках указанного пункта. Конечно, размытость данного пункта частично компенсируется положениями п. 3.2.2 договора о прохождении стажировки именно пользователем на точке правообладателя, но есть ряд франшиз, где помимо пользователя стажировку проходят как минимум сотрудники, ответственные за приготовление пищи.
5. Теперь перейдем к пункту 3.2 договора (Обязательства Пользователя).
В большинстве договоров данный пункт является одним из самых больших.
Посмотрим на что необходимо обратить внимание потенциальному франчайзи:
Во-первых, пункт 3.2.1 договора – франчайзи должен понимать что на поиск помещение, проведение ремонтных работ, обучение персонала и запуск ресторана у него 6 (Шесть) месяцев.
Во-вторых, пункт 3.2.4 договора – обязательство франчайзи приобрести программное обеспечение и оборудование у правообладателя или указанных им лиц.
Многие франшизы грешат тем, что зарабатывают в том числе за счет того, что продают своим франчайзи оборудование, мерч, расходники и пр. Они могут как продавать сами, так и через аффилированных лиц или получать агентские отчисления.
В данном случае я всегда рекомендую попробовать согласовать с правообладателем альтернативный пункт о том, что франчайзи обязуется закупить оборудование и материалы в соответствии со спецификацией, предоставленной правообладателем, так как нередко то, что требует купить правообладатель у рекомендованных поставщиков можно найти дешевле и иных.
В-третьих, меня несколько удивил пункт 3.2.11 договора: «3.2.11. Предварительно согласовывать с Правообладателем рецептуру и цену продукции ресторана».
Мы говорим о франшизе общепита, а как следствие планируем получить от правообладателя технологические карты блюд, а не разрабатывать самостоятельно, тем более что пунктом 3.2.16 договора предусмотрено, что без согласия правообладателя нельзя разрабатывать новые технологические карты.
6. Далее вплоть до пункта 5.8 договора мы ничего особо интересного не увидим, однако на пункт 5.8 уже стоит обратить внимание: «В случае нарушения обязанности, предусмотренной п.3.2.1 Договора, Пользователь уплачивает Правообладателю неустойку в размере 70 (семьдесят) процентов от размера Паушального платежа, предусмотренного п.4.1.2 Договора».
Что тут необходимо понимать франчайзи?
Если он не откроется в указанный срок, при этом причины могут быть разные, например, не было помещения, соответствующего стандартам правообладателя или поставщик оборудования не поставил в срок оборудования, то для франчайзи есть риск того, что правообладатель потребует выплатить штраф в размере 70 (семьдесят) процентов от размера Паушального платежа, если только обстоятельства, которые не позволили открыться не будут признаны форс-мажором.
7. Далее интересным смотрится пункт 7.1 договора, а именно второе предложение: «Каждая из Сторон вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения Договора, письменно уведомив об этом другую Сторону не позднее чем за 3 (три) месяца до даты прекращения действия Договора».
Я противник того, чтобы правообладатель имел право в одностороннем внесудебном порядке расторгнуть договор при отсутствии нарушений со стороны франчайзи, так как такой пункт фактически позволяет правообладателю убрать из сети франчайзи, только потому что так решил правообладатель, а нарушений со стороны франчайзи нет. При этом не забываем, что франчайзи вкладывает немалые средства в открытие бизнеса по франшизе.
8. Также меня смущает формулировка пункта 7.2.4 договора: «если размер Выручки любого из ресторанов, в деятельности которого используются исключительные права Правообладателя, более 4 (четырех) месяцев оказывается менее 200 000 (двухсот тысяч) рублей»
Я понимаю, что если выручка составляет 200 000 рублей и менее, то предприятие убыточно, но все-таким на мой взгляд решение о закрытии ресторана должен принимать именно франчайзи, а не правообладатель.
9. Пункт 7.5 договора, не является чем-то необычным, но тем не менее стоит его отметить, так как если договор прекращает своей действие и франчайзи принимает решение продать свое оборудование, то преимущественное право выкупа имеет именно правообладатель, а в случае нарушения данного положения, то штраф составит 100 000 рублей.
Стоит отметить, что в данной редакции пункт весьма лоялен, так как во многих других договорах, которые мне доводилось видеть, правообладатель не только устанавливает для себя преимущественное право, но и устанавливает достаточно большой дисконт для себя.
10. Пункт 7.6 договора: «После прекращения действия настоящего Договора Пользователь обязуется не конкурировать с Правообладателем, осуществляя ресторанную деятельность, в течение 2 (двух) лет. При выявлении факта конкуренции Правообладатель имеет право взыскать с Пользователя неустойку в размере 1 000 000 (одного миллиона) рублей»
Возможно, я бы прошел мимо данного пункта, так как аналогичный пункт можно встретить в 90% договоров франчайзинга, если не больше. Однако, ранее я обратил внимание на пункты 7.1 и 7.2.4 Договора, и в данном случае уже усматривается весьма сильный перекос в пользу правообладателя, так как правообладатель вправе в любой момент расторгнуть договор с франчайзи.
11. Что не понравилось в договоре:
- нигде по договоре не говорится, как и каким образом правообладатель помогает франчайзи в процессе работы, во многих договорах франчайзинга есть такие вещи как: предоставление курирующего менеджера; консультационная помощь; разработка рекламных материалов; анализ работы точки франчайзи и предоставление рекомендаций по улучшению показателей.
Хоть на сайте и указано, что входит в франчайзинговый пакет правообладателя в рамках поддержки франчайзи:
Однако, большинство из услуг, которые можно найти на сайте правообладателе, вы не найдете в договоре, что делает обещание предоставления данных услуг необязательным для правообладателя, а как следствие вы можете разочароваться в франшизе и правообладателе уже на этапе запуска.
В целом перед нами не самый плохой договор коммерческой концессии, если его рассматривать именно со стороны франчайзи, однако, есть ряд положений, которые требуют корректировки в целях защиты интересов франчайзи.
Думаю, что на этом можно закончить сегодняшний анализ и надеюсь, что подобный пример анализа поможет тем, кто планирует купить франшизу и не знает с какой стороны подступиться к договору, который прислал правообладатель.
