В статье анализируются актуальные вопросы судебной практики, связанные с фактическим умалением (или лишением) прав отцов в РФ на единоличную физическую опеку и на общение и личное воспитание своих малолетних детей под формальным предлогом обеспечения реализации принципа 6 Декларации прав ребенка от 20 ноября 1959 г. (далее - Декларация). Автором обосновываются тезисы о недопустимости придания характера юридически обязывающего международно-правового акта Декларации прав ребенка; о необходимости применения положений Конституции РФ, Конвенции о правах ребенка и СК РФ, закрепляющих равенство прав и обязанностей родителей с целью преодоления их мнимой коллизионности с принципом 6 Декларации; о несоответствии передовому зарубежному опыту развития семейно-правового регулирования и правоприменения устаревших российских стандартов ювенальной судебной практики.
В судебных спорах о детях возраст ребенка имеет значение одного из ключевых факторов при определении его места жительства с одним из раздельно проживающих родителей или порядка общения с неопекающим родителем. В данном контексте имеется в виду единоличная физическая опека <1>, которая может быть определена как сложное юридическое состояние, заключающееся в постоянном или преимущественном совместном проживании родителя с его несовершеннолетним ребенком и характеризующееся, как правило, доминирующим физическим и морально-психологическим контролем и влиянием в отношении ребенка со стороны такого опекающего родителя. Единоличную физическую опеку следует отличать от единоличной юридической опеки, когда отдельно проживающий родитель оказывается пораженным в своих правах в порядке ст. 69, 73 Семейного кодекса Российской Федерации (далее - СК РФ). Именно возрастные характеристики ребенка упомянуты на первом месте в порядке убывания приоритетности при перечислении факторов, которые должны учитываться судом с точки зрения императива обеспечения наилучших интересов ребенка, соответственно, в рамках спора об установлении единоличной опеки над ребенком (п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 мая 1998 г. N 10 "О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей") и при упорядочивании режима осуществления родительских прав и обязанностей неопекающего родителя (п. 8 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 27 мая 1998 г. N 10).
<1> В отличие от "совместной физической опеки" (более подробно на эту тему см.: Права детей и отцов в России: миф или реальность? // Право и защита. 2010. N 3, N 4; http://www.papaland.ru/library/explorers/legal/100.html (дата обращения: 18.02.2013)).
Анализ сложившейся судебной практики, однако, показывает, что попытка Пленума ВС РФ оказать методологическое содействие нижестоящим судам в вопросах семейного правоприменения посредством вышеприведенных руководящих разъяснений потерпела фиаско в связи с тем, что примитивные правила арифметики при исчислении возраста ребенка затмили в сознании судей при разрешении спора о детях все нормативно-ценностное многообразие СК РФ и международно-правовых актов. На фоне и в отличие от требующих состязательного доказывания сторонами по делу обстоятельств (например, привязанность ребенка к каждому из родителей, братьям, сестрам и другим членам семьи; нравственные и иные личные качества родителей; отношения, существующие между каждым из родителей и ребенком; возможность создания ребенку условий для воспитания и развития и др.), категория возраста ребенка выглядит как некая непоколебимая константа судейского усмотрения, почти с неизбежностью предопределяющая априори исход любого судебного спора о детях. За таким, казалось бы, внешне бесстрастным и нейтрально окрашенным критерием скрывается подлинный смысл и направленность российской судебной доктрины, ее тяготение к наихудшим и не прошедшим апробации временем стандартам зарубежного опыта ювенальной юстиции, которые диктовали до середины XX столетия едва ли не безусловный приоритет материнской единоличной опеки в случае малолетия ребенка. Гендерные стереотипы западной ювенальной юстиции, равно как и тамошняя система семейных ценностей, претерпели к настоящему времени существенные изменения, ознаменовавшиеся эволюционным дрейфом от концепции приоритета материнства в случае "нежного возраста" ("tenderyears" - понятие, изначально не являвшееся тождественным понятию "малолетний ребенок" согласно отечественной правовой традиции) ребенка в пользу гораздо более прогрессивной и нравственной идеи обеспечения "наилучших интересов ребенка". Именно концепция детоцентризма стала как величайшим благом и революционным завоеванием в сфере международного семейного права (см., в частности, примеры ее реализации в положениях п. 1 ст. 3, п. 1, 3 ст. 9, п. 1 ст. 18, п. 1 ст. 20, ст. 21, п. "c" ст. 37, пп. "b" iii п. 2 ст. 40 Конвенции о правах ребенка), так одновременно и источником различного рода злоупотреблений на практике, когда обеспеченные принудительной силой публичной власти ювенальные механизмы и технологии используются для насильственного и непропорционального вмешательства со стороны государства и иных публичных образований в суверенный и священный мир семьи под фарисейскими лозунгами защиты прав и законных интересов ребенка. В РФ господствует принципиально иная концепция - матерноцентризма (приоритета прав матери), правоприменительное острие которой, к сожалению, в случае семейного спора хищнически заточено против такого важнейшего института, как отцовство и детство.
Суды общей юрисдикции в РФ имеют досадное обыкновение генерировать огульные ссылки на международно-правовые акты и документы, не выясняя их юридическую силу для РФ и тем самым создавая ложную иллюзию авторитетности и мотивированности своей правовой позиции. Такая порочная практика приводит к игнорированию судами требований всестороннего, полного и объективного исследования и оценки доказательств (п. 1 ст. 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации); сужает предмет доказывания до выяснения вопроса о возрасте ребенка, а кропотливая процессуальная работа по исследованию индивидуальных психофизиологических, поведенческих и иных особенностей ребенка, характера его взаимоотношений с родителями и т.д. подменяется шаблонным цитированием положений международных документов. Подобные правоприменительные вольности (или точнее говоря, воинствующее международно-правовое невежество) существенно понижают индекс доверия к российской судебной системе вообще и могут приводить к принятию иностранными судами к своему производству исков по семейным спорам с вынесением по ним решений, прямо противоречащих решениям российских судов, даже несмотря на то, что межгосударственные договоренности, достигнутые на основе принципов международной вежливости и взаимности <2>, а также нормы специальных конвенций (соглашений, договоров) о правовой помощи по семейным делам в иных случаях диктовали бы безусловное уважение по отношению к актам органов судебной власти РФ (как это предусмотрено в отношении иностранных судебных решений в п. 1 ст. 409 ГПК РФ).
<2> См.: п. 2 Методических рекомендаций об организации работы по исполнению международных обязательств Российской Федерации в сфере правовой помощи (утв. Приказом Министерства юстиции РФ от 24 дек. 2007 г. N 249).
Некоторые из таких международно-правовых источников приближаются по своему значению де-факто к "историческим документам", в значительной степени утратившим (или никогда не имевшим) характер юридически обязывающих актов. Это, в частности, относится к Декларации прав ребенка (принята Генеральной Ассамблеей Организации Объединенных Наций 20 ноября 1959 г. Резолюцией 1386 (XIV) на 841-м пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН) (далее по тексту - Декларация), содержащей принцип 6, который гласит, среди прочего, что "малолетний ребенок не должен, кроме тех случаев, когда имеются исключительные обстоятельства, быть разлучаем со своей матерью". В последние несколько лет можно наблюдать ползучую имплементацию принципа 6 Декларации с приданием ему значения juscogens, что создает впечатление того, что суды общей юрисдикции в РФ обладают иногда способностью осуществлять не только избирательное правосудие, но и "архивное правоприменение".
При этом принцип 6 Декларации в его вышеприведенной релевантной части трактуется судами таким образом, что запрет на разлучение малолетнего ребенка с матерью якобы означает невозможность определения в соответствующих спорах места жительства малолетнего ребенка с отцом. Если следовать столь примитивной логике якобы абсолютного запрета на разлучение малолетнего ребенка с матерью, можно ожидать, что суды вскоре применят аналогичный подход при определении порядка общения (участия отца в воспитании ребенка), посягая на личное общение ребенка с отцом вне физического контроля (присутствия) со стороны матери. В соответствии же со ст. 28 Гражданского кодекса Российской Федерации под малолетним понимается ребенок, не достигший четырнадцати лет. Означает ли это тотальное поражение в правах малолетнего ребенка в части общения с отцом под предлогом соблюдения принципа 6 Декларации? Представляется, что мы переживаем сегодня период эскалации конфликта между лично-правовой сферой ребенка, включающей такие неотчуждаемые и естественные права и законные интересы, как право ребенка на любовь и заботу со стороны отца, и публично-правовым механизмом санкционирования и поощрения недобросовестного поведения со стороны оппонирующих отцам в семейных спорах носительниц идеологии вещно-правового отношения к детям.
Применение судами принципа 6 Декларации может быть иногда продиктовано и благими намерениями, но ведь давно уже известно, куда ведет дорога, вымощенная столь сомнительным строительным материалом при дефектности теоретико-правовой архитектуры всей конструкции и слабости юридико-технических навыков у конкретных исполнителей (отдельных судей).
Так, Московский городской суд в Определении от 15 июля 2011 г. по делу N 4г/5-5629/11, ничтоже сумняшеся, ссылается на принцип 6 Декларации для обоснования довода о том, что достигший к моменту рассмотрения дела в суде первой инстанции 7,5-летнего возраста ребенок нуждается "в таком возрасте в материнской заботе и внимании", и, не найдя "исключительных обстоятельств" для разлучения ребенка с матерью, признает правильность решения нижестоящего суда об определении места жительства ребенка с матерью. Принцип 6 Декларации также муссируется в мотивировочной части решений Нижегородского областного суда (Определение от 19 мая 2009 г. N 33-3614; Определение от 30 марта 2010 г. по делу N 33-2614), которыми оставлены в силе решения об определении места жительства ребенка с матерью или об отобрании его у отца.
Никулинский районный суд города Москвы, мотивируя свое решение от 26 апреля 2011 г. по делу N 2-715/11, которым он удовлетворил исковые требования о разрешении выездов несовершеннолетней за пределы РФ без согласия отца, учел то обстоятельство, что "малолетний ребенок не должен быть разлучаем с матерью".
Более того, даже Конституционный Суд Российской Федерации иногда обращается к Декларации для обоснования своей правовой позиции, не делая специальной оговорки о статусе Декларации и недопустимости ее универсального использования в качестве источника общеобязательных норм и принципов (декларативное изложение (манифестация) некоторых общепризнанных принципов международного права в Декларации вовсе не означает, что она последняя служившая формой принудительной формализации международного обычая и что любое и каждое положение Декларации сохраняет свою актуальность в качестве источника международных обычных норм и общепризнанных принципов с учетом принципа mutatis mutandis) <3>. В то же время нельзя не согласиться с тем, что в отношении новорожденного приоритет материнства должен быть безусловно обеспечен, поскольку, как правильно установил КС РФ, ребенок "в первые месяцы своей жизни особо нуждается именно в материнской заботе" <4>.
<3> См., в частности: Постановление от 20 июля 2010 г. N 17-П; Постановление от 20 дек. 2011 г. N 29-П.
<4> Определение Конституционного Суда РФ от 27 янв. 2011 г. N 179-О-П; Определение Конституционного Суда РФ от 7 июня 2011 г. N 742-О-О.
Представляется, что дальнейшее тиражирование частично архаизированных догматов западноевропейской ювенальной юстиции, как это происходит в российских судах общей юрисдикции, совершенно недопустимо по следующим основаниям:
Положение принципа 6 Декларации о том, что малолетний ребенок не может быть разлучаем с матерью, следует рассматривать исключительно как рекомендательный запрет в отношении органов государственной власти и управления государств - участниц Декларации изымать ребенка из-под контроля матери для установления над ним публичной опеки. Совершенно недопустимо при истолковании указанного выше принципа с учетом современных правовых воззрений и подходов, определяющих основы конституционного статуса личности в РФ (включая принцип равенства всех перед законом и судом независимо в т.ч. от пола (ст. 19 Конституции РФ)), противопоставлять мать и отца ребенка, являющихся равноправными субъектами семейных правоотношений по поводу их общего ребенка и его судьбы;
Принцип 6 Декларации не может применяться судами РФ в качестве источника семейного права, поскольку:
2.1) это положение Декларации утратило свое значение в связи с принятием Конвенции о правах ребенка от 20 ноября 1989 г. (вступила в силу для СССР 15 сентября 1990 г.) (далее по тексту - Конвенция). Согласно п. 1, пп. "c" п. 3 ст. 31 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г., для целей толкования международного договора необходимо учитывать объект, цели договора, а также любые соответствующие нормы международного права, применяемые в отношениях между участниками (в данном случае - это Конвенция). Согласно же п. 3 ст. 9 Конвенции "государства-участники уважают право ребенка, который разлучается с одним или обоими родителями, поддерживать на регулярной основе личные отношения и прямые контакты с обоими родителями, за исключением случая, когда это противоречит наилучшим интересам ребенка", что позволяет сделать вывод о том, что Конвенция не выделяет в качестве специального субъекта семейного правоотношения малолетнего ребенка и, по сути дела, допускает разлучение ребенка любого возраста как с матерью, так и отцом, но при этом обязывает государства минимизировать степень травмирующего эффекта для ребенка в результате такого разлучения;
2.2) в силу ст. 32 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. допускается обращение к дополнительным средствам толкования, в т.ч. к подготовительным материалам и к обстоятельствам заключения договора.
Известно, что некоторые государства - подписанты Декларации исключили для себя ее юридическую обязательность (juscogens) и раскрыли историко-правовой контекст ее разработки и принятия уже в рамках процедуры согласования условий Конвенции ("договора" по смыслу Венской конвенции), который подтверждает их собственные установки на придание Декларации статуса некоего временного акта, в котором инкорпорированы общие программные установки и руководящие принципы, требующие детализации и нормативной адаптации, прежде всего на национальном правом уровне каждой страны, в будущем. Так, из п. 4 позиции Дании <5> следует, что "Декларация представляет собой манифест и в связи с этим ей не хватает точности и ясности, которые необходимы при подготовке юридических обязательных документов". В п. 3 позиции Швеции содержится аналогичная точка зрения: "В то время, как Декларация представляет собой лишь рекомендацию или руководящие принципы морального характера, как это может быть в конкретном случае, Конвенция для того, чтобы сыграть эффективную роль, должна быть выполнена". В п. 4 позиции Бельгии также говорится о том, что "Декларация не была составлена в таком виде, чтобы ее можно было непосредственно использовать в виде конвенции, и этого не предполагалось делать". Правда, некоторым диссонансом здесь звучит мнение Международного союза попечения о детях, представитель которого заявил при подписании Конвенции о том, что Декларация "сохранит всю свою моральную силу и обязательность выполнения". Однако это мнение организации, которая не участвовала в разработке и подписании Декларации, можно учитывать разве что в качестве политического заявления.
<5> Доклад Генерального секретаря ООН "Вопрос о Конвенции о правах ребенка" от 27 дек. 1978 г. [Электронный ресурс]. URL: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G79/100/15/PDF/G7... (дата обращения: 18.02.2013).
У оппонентов вышеизложенного подхода может возникнуть встречный вопрос: а не подлежит ли в данном случае применению правило о последовательно заключенных договорах, согласно которому (п. 2 ст. 30 Венской конвенции) "если в договоре устанавливается, что он обусловлен предыдущим или последующим договором или что он не должен считаться несовместимым с таким договором, то преимущественную силу имеют положения этого другого договора"? В Конвенции (преамбула) действительно содержится отсылка к Декларации. Для снятия этого сомнения достаточно упомянуть о том, что Декларация не является, строго говоря, "договором" в значении Венской конвенции (ввиду отсутствия аутентичных намерений государств - членов ООН на придание ей международно-правовой юридизации - см. выше) и поэтому она не может рассматриваться как "предыдущий договор".
Как разъясняется на официальном сайте ООН <6>, "термин "декларация" употребляется для обозначения различных международных документов. Однако декларации не во всех случаях являются юридически обязательными. Этот термин часто намеренно выбирается для демонстрации того, что стороны не собираются устанавливать юридически обязательных обязательств, а лишь хотят декларировать определенные чаяния";
2.3) при обсуждении и согласовании нормативных положений Конвенции было сознательно произведено гендерное выравнивание прав родителей с целью достижения максимального объема и полноценной реализации прав ребенка. Из Доклада Рабочей группы по проекту Конвенции о правах ребенка Комиссии по правам человека ООН на 45 Сессии этой организации (п. 13 повестки) от 2 марта 1989 г. (с. 31) явствует, что "три изменения, касающиеся нейтральности в отношении мужского и женского родов, были предложены ЮНЕСКО в ходе технического обзора по п. 1 и 2 статьи" (с. 20) <7>.
<7> E/CN.A/I989/WG.I/CRP.I (дата обращения: 10.02.2013).
Таким образом, при принятии Конвенции его разработчики явно выраженным образом исключили гендерно дискриминационное положение принципа 6 Декларации, не допустив его инкорпорации в виде общепризнанного принципа или нормы международного права в рамках Конвенции.
В соответствии с п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" "под общепризнанной нормой международного права следует понимать правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного.
Содержание указанных принципов и норм международного права может раскрываться, в частности, в документах Организации Объединенных Наций и ее специализированных учреждений".
Кроме того, в силу ст. 32 Венской конвенции для целей толкования международного договора возможно обращение к дополнительным средствам толкования, в т.ч. к подготовительным материалам и к обстоятельствам заключения договора.
На основании приведенного выше анализа и принимая во внимание позицию, изложенную в п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. N 5, можно заключить, что толкование положения принципа 6 Декларации как допускающее приоритет материнских прав над отцовскими в случае малолетия ребенка не соответствует целям и задачам принятия Конвенции, а также основополагающим принципам и нормам международного права, консолидированно закрепленным в ней.
Иной точки зрения по этому вопросу, правда, придерживается Г.А. Жилин, который полагает, что "анализ некоторых документов, которые имеет в виду Пленум Верховного Суда РФ, дает основания для вывода не только о том, что принятие и признание определенных принципов и норм международным сообществом не предполагает совпадение по этому вопросу позиции всех государств без исключения, но и о невозможности применять в данном случае чисто арифметический подход". При этом он ссылается на то, что "ст. 38 Статута Международного Суда ООН предусмотрено, что Суд при решении на основе международного права переданных ему споров применяет, в частности: международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы; общие принципы права, признанные цивилизованными нациями" <8>. Однако деление стран (наций) на цивилизованные и нецивилизованные является реликтом колониальной эпохи и не может служить основанием для применения де-факто утратившего даже свое морально-рекомендательное значение принципа 6 Декларации, тем более что такие государства, как Швеция, Дания и др., к числу "нецивилизованных" отнести в любом случае не представляется возможным;
<8> Жилин Г.А. Правосудие по гражданским делам: актуальные вопросы: Моногр. М.: Проспект, 2010.
2.4) Декларация не значится в перечне многосторонних договоров РФ за 1959 г. на официальном сайте Министерства иностранных дел Российской Федерации <9>, что с учетом авторитетности источника информации позволяет полностью исключить юридическую обязательность данного документа для РФ. Тем более что, согласно п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5, "в случае возникновения затруднений при толковании общепризнанных принципов и норм международного права, международных договоров Российской Федерации рекомендовать судам использовать акты и решения международных организаций, в т.ч. органов ООН и ее специализированных учреждений, а также обращаться в Правовой департамент Министерства иностранных дел Российской Федерации, в Министерство юстиции Российской Федерации (например, для уяснения вопросов, связанных с продолжительностью действия международного договора, составом государств, участвующих в договоре, международной практикой его применения)";
<9> http://www.mid.ru/bdomp/spm_md.nsf (дата обращения: 20.02.2013).
2.5) нельзя не признать также положительного значения Обзора практики разрешения судами споров, связанных с воспитанием детей, утвержденного Президиумом ВС РФ 20 июля 2011 г. Помимо того, что в Обзоре восполнены некоторые пробелы и купирован ряд поразительных нелепостей и вывертов судебной практики, в нем также содержатся указания на конкретные международно-правовые источники, которые содержат обязательные для применения судами общей юрисдикции нормы семейного права согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ. При этом к международно-правовым актам универсального значения отнесена только и исключительно Конвенция о правах ребенка. Никакого упоминания касательно Декларации в данном Обзоре не содержится. Представляется, что из подобного рода квалифицированного умолчания со стороны ВС РФ по поводу места и роли Декларации в сфере регулирования отношений по воспитанию детей можно с известной долей осторожности допустить, что ВС РФ не считает Декларацию актом, имеющим обязывающее нормативное содержание.
На основании изложенного выше апеллирование к принципу 6 Декларации для фактического ограничения прав отцов на личное, непосредственное (без контроля со стороны матери) и полноценное общение и воспитание ребенка, а также для мотивирования правовых позиций в решениях судов, которыми единоличная опека над ребенком устанавливается в пользу матери, совершенно недопустимо.
Обращаясь к зарубежному опыту, можно отметить, что в настоящее время происходит, как указывалось выше, планомерное вытеснение концепции "нежного возраста" (и пришедшей ей на смену в 1970 - 1980-х гг. теории "первичного опекуна") гендерно нейтральной (во всяком случае, с точки зрения внешне декларируемых ориентиров и ценностей) концепцией "наилучших интересов ребенка". Попутно отметим, что теория "первичного опекуна" мало отличалась по своей сути от догматов "нежного возраста". Но при этом даже убежденные защитники концепции "первичного опекуна" приходили к однозначному выводу о том, что нет никаких противопоказаний для установления единоличной отцовской опеки в отношении ребенка старше 5 лет и допускали только "слабое предпочтение" в пользу "первичного опекуна" детей, не достигших указанного возраста <10>.
<10> Chambers D.L. Rethinking the substantive rules for custody disputes in divorce // 83 Michigan law review. 477 (1984). P. 564. Англ. яз.
Нельзя ни в коем случае утверждать, что в США проблема равенства прав родителей успешно решена за счет отказа от слепого следования идее безусловного приоритета материнства в отношении малолетнего ребенка. Концепция "первичного опекуна" регулярно используется судами в США лишь для того, чтобы заретушировать гендерное неравенство родителей за счет введения определенного тестирования способностей родителей к опекунству для обеспечения наилучших интересов ребенка при разрешении в суде вопроса о единоличной опеке, при том что методологически отдельные критерии такого исследования не выдерживают никакой критики. В частности, при проведении оценки способности к опекунству не учитывается неизбежность освоения разведенными отцами новых трудовых функций и навыков в неполной семье (особенно в случае обретения ими единоличной опеки над ребенком), традиционно в браке выполнявшихся женщинами (матерями) в полной семье; придается гипертрофированное значение, например, способности потратить на семейные нужды денежные средства, которая оценивается практически тождественно способности к их зарабатыванию и т.д. Все это может приводить к тому, что результаты такого родительского тестирования являются заведомо гендернодетерминированными, неадекватными и не способствующими правосудному разрешению вопроса о месте жительства ребенка для обеспечения его действительно наилучших интересов.
В части 3 Национальной стратегии действий в интересах детей на 2012 - 2017 годы, утвержденной Указом Президента Российской Федерации от 1 июня 2012 г. N 761, постулируется первоочередная необходимость совершенствования "правовых механизмов, обеспечивающих возможность участия обоих родителей в воспитании ребенка при раздельном проживании". Представляется, что реальное и эффективное выполнение указанных выше стратегических установок государственной семейной политики, направленных на обеспечение равенства прав обоих родителей ребенка, является залогом и средством защиты прав и законных интересов детей, послужит избавлению нашей страны от масштабных и вопиющих проявлений такого социального бедствия, как "безотцовщина" и полусиротство в результате насильственного отчуждения детей от их родных отцов. Без действенного восстановления прав отцов в России в полном объеме, которое возможно в т.ч. посредством законодательного воплощения идей совместной физической опеки и т.д., наша страна и общество обречены на физическое вымирание и морально-нравственную деградацию.
Даниленков Алексей Владимирович, юрисконсульт ООО "Фидес", г. Санкт-Петербург, кандидат юридических наук.
