Пока одни сознательные граждане сидят на карантине дома и критикуют других граждан, которые ходят по улицам, коммерсанты кусают локти и подсчитывают убытки от простоя на "президентских каникулах". Широкий жест Президента в предоставлении массового оплачиваемого "миниотпуска" тяжёлым молотом ударил по бизнесу, как малому, так и крупному. Кто-то послушно закрылся, кто-то, нарушая закон, продолжает обслуживать граждан, кто-то ищет лазейки в законе и использует их для спасения бизнеса, кому-то повезло и его бизнес попал в исключения в нормативном акте и он продолжает работать как работал.
Потеря недельной выручки означает, что оплачивать аренду и заработную плату и прочие платежи за этот период предпринимателю придется из своего кармана, но есть ли у предпринимателей такой запас прочности? Вряд ли. Многие предприниматели в таких обстоятельствах ссылаются на форс-мажор и отказываются платить по счетам, но не всегда и не у всех получается использовать это обстоятельство. Что это за зверь такой форс-мажор и как им управляться, чтобы он не принес больше вреда, чем пользы?
В российском законодательстве форс-мажор именуется как обстоятельства непреодолимой силы.
Часть 3. статьи 401 Гражданского кодекса.
Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.
Если перевести текст из 401 статьи на человеческой язык, то форс-мажорные обстоятельства сами по себе не освобождают предпринимателя от обязанностей платить или что-то поставлять, перевозить,
а только освобождают предпринимателя от штрафов и пени за то, что он что-то не сделал в срок (не поставил, не перевез и т д). При этом, обязанности предпринимателя сделать то, что должно быть сделано - никуда не пропадают, как только причины
объективно препятствующие предпринимателю выполнить свои обязательства отпадут - предприниматель обязан будет сделать то, что должен. Например, если Вы перевозчик и обязаны перевезти груз из Германии в Россию, но пока вы ехали по Германии закрыли границу и из Германии перестали всех выпускать - это форс-мажор и Вас никто не будет штрафовать за нарушение сроков перевозки т. к. Вы объективно не смогли выехать из страны, но Вы все равно обязаны довести груз как только границу откроют.
Вместе с тем, если Вы оптовый продавец и Ваш товар "застрял" в Германии, но сам товар не уникален и его можно купить в другой стране - для Вас закрытие границы не будет форс-мажором если недовольные покупатели предъявят Вам претензии, потому, что Вы имели возможность закупить товар у других лиц.
Обзор судебной практики по этому вопросу позволяет сделать вывод, что мало кто понимает, что такое форс-мажор и многие пытаются применить форс-мажор там где его близко нет.
Например, почти никогда нельзя применять форс-мажор к оплате. Например, никакая эпидемия, или финансовый кризис, или девальвация валюты, или отзыв лицензии у банка, в котором лежат Ваши деньги не может стать основанием не платить поставщикам или возвращать взятые займы. Суды считают, что отсутствие денег на счете это не форс-мажор, это предпринимательский риск.
Поэтому форс-мажор можно применить только к действиям - к перевозке, поставке, работам и прочим обязательствам, которые несут в себе конкретные действия, на которые могут повлиять внешние факторы.
Кстати, запретительные меры, принимаемые властями по всей стране по закрытию магазинов и ресторанов, вопреки многочисленным постановлениям не будут форс-мажором для арендатора, у которого нет денег по арендной плате, потому, что в этом случае у арендатора есть другой механизм для изменения размера арендной платы, предусмотренный в Гражданском кодексе (требование об уменьшении аренды в связи с невозможностью использования помещениями и существенное изменение обстоятельств).
Не будет форс-мажором и невозможность исполнения договора если Вы не смогли исполнить договор, потому что у Вас арестовали имущество или запретили вести деятельность за нарушения закона, потому, что причиной такого неисполнения является нарушение Вами закона, а не запретительные действия.
Не будет форс-мажором сообщения СМС о природных катаклизмах.
К обстоятельствам непреодолимой силы (форс-мажору) не могут быть отнесены:
1. предпринимательские риски, такие как нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника,
2. отсутствие на рынке нужных для исполнения обязательств товаров,
3. отсутствие у должника необходимых денежных средств,
4. финансово-экономический кризис,
5. изменение валютного курса,
6. девальвация национальной валюты,
7. преступные действия неустановленных лиц, если условиями договора (контракта) прямо не предусмотрено иное,
8. а также другие обстоятельства, которые стороны договорных отношений исключили из таковых.
Что Важно - не будет форс-мажором любой катаклизм или подобное обстоятельство, если оно прямо не связано с неисполнением. Помимо самого форс-мажора должна быть причинно-следственная связь.Например,если я обязан вспахать огород соседу, а у меня сгорит дом - то я все равно обязан вспахать огород, потому, что пожар сам по себе не препятствует копке огорода. Но если Вы обязаны вскопать огород соседу, а Вам не позволяют это сделать судебные приставы, которые арестовали этот огород, то для Вас это будет форс-мажором.
Что делать предпринимателю в случае возникновения форс-мажора запрета на ведение деятельности?1. Предприниматель обязан незамедлительно письменно уведомить всех лиц, перед которыми у него есть обязательства (это обязательное требование при применении форс-мажора т. к. если нет уведомления, то нет и форс-мажора). Важно не просто написать по электронной почте, а направить письмо ценным письмом со ссылкой на причину. Копия письма, описи вложения в ценное письмо и чек с почтовым идентификатором должен сохранится у Вас как подтверждение уведомления.
2. Принять все меры для уменьшения ущерба от неисполнения своих действий.
3. После того, как обстоятельства, которые не позволяют предпринимателю исполнить свои обязанности отпали, например, разрешили работу - предприниматель обязан сделать все, что обязан был сделать (если только к этому времени он не получил от контрагентов в ответ на свое уведомление требования разорвать сделку и вернуть деньги).
4. Собрать документальные доказательства форс-мажора на случай судов. К таким доказательствам относятся: Справки из Торгово-промышленной палаты, запретительные письма органов власти и экспертные заключения.
Примеры обстоятельств непреодолимой силы со ссылками на судебные акты
Суды признаю в качестве обстоятельств непреодолимой силы:• паводок, потребовавший введения режима чрезвычайной ситуации (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.11.2014 N Ф03-5191/2014);
• аномальные атмосферные осадки (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.12.2015 N Ф05-16473/2015);
• сложные метеорологические явления - усиление ветра порывами, образование сложного отложения гололеда и мокрого снега на проводах - обстоятельствами непреодолимой силы и основанием для освобождения энергосбытовой компании от ответственности за аварийное отключение электроэнергии (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 14 апреля 2015 г. N 310-ЭС15-2258);
• штормовую погоду (Определение Верховного Суда РФ от 01.09.2015 N 303-ЭС15-5226).
Не могут быть признаны обстоятельствами непреодолимой силы: • обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства (п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7)
• Вынесение предписания Ростехнадзором не является непредотвратимым, которое ответчик не мог предвидеть (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 31.10.2018 N Ф07-13496/2018 по делу N А21-3570/2017)
• отсутствие у должника необходимых денежных средств, (п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7)
• нарушение обязательств его контрагентами, (п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7)
• неправомерные действия его представителей; (п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7)
• противоправные действия третьих лиц. Например, кража не является обстоятельством непреодолимой силы (Постановление Президиума ВАС РФ от 09.06.1998 N 6168/97);
• утрата, повреждение груза в результате возгорания в процессе перевозки его профессиональным перевозчиком, хищения груза третьими лицами (п. 1 Обзора, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2017);
• отзыв лицензии у банка (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.03.2016 N Ф05-2728/2016);
• банкротство контрагента кредитора (Определение Верховного Суда РФ от 06.12.2005 N 49-В05-19).
• Сообщение МЧС России - содержащаяся в сообщении информация является лишь прогнозом неблагоприятных погодных явлений и не подтверждает их наступление (Апелляционное определение Алтайского краевого суда от 06.08.2019 N 33-7239/2019)
Что признает за форс-мажор Торгово-промышленная палата1. стихийные бедствия (землетрясение, наводнение, ураган),
2. пожар,
3. массовые заболевания (эпидемии),
4. забастовки,
5. военные действия,
6. террористические акты,
7. диверсии,
8. ограничения перевозок,
9. запретительные меры государств,
10. запрет торговых операций, в том числе с отдельными странами, вследствие принятия международных санкций и другие, не зависящие от воли сторон договора (контракта) обстоятельства.
Спасибо, что дочитали до конца.
Если у Вас остались вопросы - Вы можете задавать их в комментариях и прислать по почте по адресу p_slizky@mail.ru
Другие посты по тематике коммерческого права здесь:
Я у мамы коммерсант или что выбрать для бизнеса: ИП или ООО?
