Давно зрела эта заметка, и вот благодаря вопросу @Hemish под другим постом она свершилась.
Часто пишут, что работал в чёрную, а значит зарплату не докажешь, увольнение не докажешь, ничего не докажешь. «Шеф всё пропало». Это логично, если нет доказательства работы, то как доказать необходимость оплаты и возможно увольнения?
Однако, если нет бумажек: трудового договора, приказа о приёме, карточки т-2 и т.д., это нас, конечно, огорчит, но не остановит.
Для ЛЛ:
0. Обратитесь к юристу! К кому угодно, можно ко мне, но не обязательно. Бесплатность не гарантирую, но это вполне возможно.
1. Докажите что вы трудились с ведома и поручения директора
2. Если работодатель говорит что это гражданские отношение, и даже договор есть, докажите что на практике всё было как с работником.
3. Если работодатель говорит что вас вообще не знает, расскажите всю внутреннюю структуру организации, и ту информацию которую внешний человек знать не может.
4. Если вообще договоров нет, делайте п. 2 и 3., по умолчанию суд идёт в сторону трудовых отношений.
5. Если вам на 3й день не выдали ваш экземпляр ТД, начинайте собирать доказательства.
6. Не переусердствуйте при сборе доказательств.
С точки зрения ТК нужно доказать 2 вещи:
1. Допуск к работе уполномоченным лицом;
2. Выполнение трудовой функции.
По уполномоченному лицу вдаваться в детали не буду. Огромная часть наших компаний это ИП/Гендир (он же учред) + 2-3 сотрудника и принимает однозначно уполномоченное лицо - собственник. Если человек получил пропуски, то это суд тоже склонит в сторону надлежащего лица, и чем более режимный объект, тем выше вероятность. Прохождение отдела кадров подразумевает надлежащий допуск. На самом деле, чем больше и более структурированная компания, тем меньше там откровенной ерунды. Там могут кинуть иначе. И думаем своей головой, скорее всего, дворник не может принять вас в Газпром. Но всё, всегда смотрим по месту.
Доказательство выполнения трудовой функции будет сильно зависеть от этой самой функции. Менеджер по продаже путёвок, к примеру, может привести клиентов которым он их продал. Автослесарь - владельцев машин которые починил и свидетелей коллег. Дизайнер - исходники своих работ и переписку в которой он их отправляет.
Возможные возражения работодателя:
I. Это были гражданско правовые отношения
Тут есть как минимум 2 варианта. С одной стороны есть п. 21 ПП ВС № 15 от из которого следует что при доказательстве допуска к работе и её выполнения презюмируются трудовые отношения, и обязанность доказывания гражданско-правовых лежит уже на работодателе.
С другой стороны, постановления пленума суды знают и читают не всегда. Поэтому нужно всегда быть готовым идти по старинке и доказывать отличительные черты трудовых отношений, которые уже давно известны и являются классическими:
1. Процессуальный, а не результативный характер работы.
2. Подчинение внутренним правилам работодателя: дресс-код, время работы, порядок выполнения работы/оказания услуг, и др.
3. Личный характер работы. В ГПД можно просто принести 5 яблок, или нанять какого-нибудь индуса, чтобы он сделал всё за вас. Читал несколько таких историй, когда сисадмины передавали свою работу за меньшие деньги таким образом и сидели чаи гоняли на работе.
4. Выплаты зарплаты 2 раза в месяц, в одинаковых размерах.
5.Предмет ГПД соответствует основному виду деятельности ОКВЭД организации. Особенно если аналогичные спецы есть в штате.
6. Терминологические ошибки. Вместо вознаграждение пишут зарплата/оклад, величают сотрудником/работником, вместо техзадания должностная инструкция и т.д..
7. Смотрим в каком контексте ведётся переписка.
8. И др., их много и сильно зависят от вида работы.
Ни один из признаков не является 100% гарантом признания отношений, работают они вместе и по разному в конкретных делах. К примеру, может ли монтажная организация добрать на проект несколько самозанятых электриков? Легко. Но если она их обучает, в том числе охране труда, выдаёт форму и инвентарь, регламенты работ, а сам предмет работ устанавливается каждый день мастером участка, уже есть вопросы.
В случае когда ГПД есть, это ничего не меняет. Важно именно фактическое содержание отношений со стороны работодателя, а не подписанный документ.
II. Я вообще вас не знаю никогда не видел
Вы делаете всё тоже что написано выше, без относимости к гражданским отношениям. Кроме того, у работника появляется дополнительный способ доказывания, очень простой и, хотя, неформальный, но мнение суда хорошо склоняет в сторону работника. Я использовал его, в том числе с указания суда. Не знаю точно ли из-за этого, но в одном из дел, на следующее заседание работодатель сам признал трудовые отношения и мы вышли на мировое.
Вы просто описываете следующие вещи:
1. Детально помещения в которых вы работали. Количество помещений, их расположение, цвет стен, количество окон, освещение, какие-то дефекты ремонта, отличительные характеристики.
2. Другие люди. Кто вообще работает? Имена, внешность, занимаемые должности?
3. Бизнес процессы организации. Конечно, если вы их знаете. Чем занимается организация, как в неё поступают заказы, расходные материалы, производится и продаётся товар/услуги.
4. Внутреннюю организационную структуру. Сколько работников, чем занимаются?
5. Другие отличительные черты внутренней кухни организации.
Откуда всё это знать левому человеку?
Будет ли суд это проверять? Выезжать на место, чтобы убедиться в фирме чайника на тумбочке без одной ножки, под которую подложены старые счета фактуры за 2013 год? Нет, конечно. Но штатное расписание он запросить может. Может задать вопрос - действительно ли эти сотрудники работают, спросит пояснения работодателя. И что тут делать, врать? Конечно можно, но если каким-то образом работник на следующее заседание эту ложь опровергнет, степень доверия к работодателю и его представителю сильно упадёт.
Кроме того, если бы у нас суд был строго рациональным и действовал по методичкам и баллам это был бы другой суд. А так, «суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению…». И здесь вы не занимаетесь чисто эмоциональным воздействием, через мольбы, оскорбления или жалобы, а создаёте образ работника. Увы, первое встречается намного чаще, особенно если работник идёт без представителя.
Конфиденциальность вы не нарушите, вы же не работник, верно;)?
III. Ситуация, когда нет никаких договоров
Тут всё просто (не в смысле что вы точно выиграете, а в смысле что набор действий невелик), в такой ситуации суд автоматически склоняется в пользу трудовых отношений. А вы делаете всё, что указано выше.
Что делать заранее?
Допустим, вы заранее поняли что что-то здесь не правильно. Понять это легко, критерий 100% надёжный - на 3й день работы у вас нет трудового договора на руках, если вы о нём договаривались (а. 2 ст. 67 ТК РФ).
1. Фото и видео селфи, сторис себя и с другими работниками! А также как вы выполняете свою работу. Это одновременно может быть доказательством выполнения трудовой функции и того, что вы находитесь на территории работодателя и взаимодействуете с его сотрудниками. Сложно говорить что ты не знаешь человека с которым у тебя 100500 селфи. Раньше благодаря Инсте можно было даже дату создания материала установить.
2. Копируйте переписку по электронной почте, если почтовый ящик не ваш. Так вы докажете даваемые вам поручения и выполнение трудовой функции.
3. По возможности просите переводить зарплату на карту. Это вообще один из самых крутых способов доказывания. Редко кто привлекает совсем непричастных лиц для этого. Зачастую это будет делать, в порядке убывания вероятности: сам директор, его зам, другой сотрудник компании.
4. Ведите переписку с начальством в WhatsApp, Viber, там нельзя удалить в одностороннем порядке всю переписку. Или другом аналогичном мессенджере.
5. Копируйте письменные документы, и просите себе заверенные копии, если не попросят обратно сохраняйте, или редко можете заявить что потеряли.
В общем: вам нужно иметь доказательства тех самых допуска и выполнения трудовой функции.
Будьте осторожны
Все ваши действия должны быть в разумных пределах и органично соответствовать вашей личности и должности.
Во внутренних актах легко может быть установлен запрет на использование телефона в рабочее время. Могут быть запреты отправлять файлы на личную почту, и в дополнение к этому программы которые это отслеживают, Стахановец например. И за эти нарушения формально могут уволить. Я считаю и практика меня поддерживает, что мелких формальных нарушений не достаточно для увольнения, но иногда для этого придётся дойти до апелляции или кассации.
Если вы начнёте копировать и заверять каждый документ который получаете, или ходить с камерой на шлеме, это вызовет некоторые подозрения. Совсем чуть-чуть.
N.B. ! Срок исковой давности по таким делам 3 месяца с момента, как вы узнали о нарушении ваших прав (а. 1 ст. 392 ТК РФ), поэтому не затягивайте. Не выдали трудовой через 3 дня, начинайте готовиться к суду, и через месяц-два подавайте. Да я знаю и вижу, что сроки давности восстанавливают неплохо в этих делах, но не нужно это отдавать на откуп судье.
П.С. Свидетелем в таких делах очень важный инструмент. И поверьте, не все запуганы. Я регулярно вижу свидетелей в судах и вожу их туда сам. Да реже, чем хотело бы, но они есть. Друзей которые действительно видели как вы работаете тоже водить можно, главное чтобы они говорили правду. Свидетель несёт риск уголовной ответственности за дачу ложных показаний, и это считается достаточным способом удержать его от лжи.