обоснование своего иска об ограничении в родительских правах. При этом суды, к сожалению, не всегда учитывают факт невозможности такого контакта. И это при том, что ограничение в родительских правах в данном случае, исходя из содержания данного юридического института, не должно применяться вообще, поскольку его буквальный нормативный смысл заключается в отобрании ребенка (“п. 1 ст. 73” СК РФ). Каким образом можно "отобрать" ребенка у родителя, который с ним не проживает? Справедливости ради отметим, что по данной категории дел процент удовлетворенных исков, инициированных родителями, существенно ниже, чем по спорам, возбужденным по искам органов опеки и попечительства или прокурора (вывод сделан автором на основе анализа решений, содержащихся в базе "Судебные и нормативные акты РФ" <21> за 2018 - 2019 гг.). URL: https://sudact.ru.
- Среди проблем, непосредственно относящихся к порядку общения с отдельно проживающим родителем, можно выделить, например, практику установления встреч с ребенком с согласия родителя, с ним проживающего. Как это соотносится с конституционным принципом равенства прав родителей? Аналогичный порядок, как известно, предусмотрен законом для лиц, ограниченных в родительских правах (“ст. 75” СК РФ). Означает ли такая практика, что суды фактически отождествляют указанные правовые режимы?
Проблемой является и фактическое бесправие отдельно проживающего родителя в случае изменения места жительства родителя, с которым проживает ребенок. В силу сложившейся правоприменительной практики суд определяет место жительства ребенка не по конкретному адресу (как в жилищном праве), а с одним из родителей. Соответственно, если последний его меняет, оно изменяется и у ребенка. Понятно, что переезд в этом случае может затруднить, а то и сделать невозможным даже ограниченный контакт с ребенком родителю, проживающему отдельно.
Данная проблема всесторонне проанализирована в работах М.Л. Шелютто. Отмечается, что с точки зрения правового регулирования следует выделить "международное переселение семьи" (которое следует отличать от временного выезда несовершеннолетних за пределы страны) и переселение в пределах страны (в этом случае регулируется не любое перемещение, а подпадающее под альтернативный критерий расстояния и выезда за пределы государственно-политического образования (Луизиана) <22> или просто территориальный) <23>. Первая форма перемещения ребенка получила правовое регулирование благодаря вступлению России в “Конвенцию” о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей 1980 г. (вступила в силу для Российской Федерации 1 октября 2011 г.) и “Конвенцию” о юрисдикции, применимом праве, признании, исполнении и сотрудничестве в отношении родительской ответственности и мер по защите детей 1996 г. (вступила в силу для Российской Федерации 1 июня 2013 г.). Хотя судебная практика, в том числе приводимая в статьях М.Л. Шелютто, не слишком благоприятна для
" оставленного" родителя, очевидно, в значительной мере это обусловлено поздним вступлением в указанные договоры России. Однако в российском праве не решен вопрос возможного перемещения ребенка внутри нашей страны, а с учетом ее размеров такое перемещение также может умалять права отдельно проживающего родителя. Естественно, данный вопрос должен решаться в национальном праве. В международно-правовом контексте упоминаются <24> рекомендации Комитета министров Совета Европы, которые требуют заблаговременного уведомления другого родителя, при отсутствии согласия которого изменение места жительства возможно только с согласия компетентного органа.
< 22> См.: Шелютто М.Л. “Споры об изменении места жительства” детей (их переселении с одним из родителей за границу или в пределах страны) // Комментарий судебной практики. Вып. 24 / отв. ред. К.Б. Ярошенко. М., 2019. С. 63 - 65.
< 23> См.: Шелютто М.Л. “Переселение ребенка или проживающего отдельно” от него родителя: в чем пробельно российское законодательство // Семейное и жилищное право. 2020. N 3. С. 31.
< 24> См.: Шелютто М.Л. “Споры об изменении места жительства” детей... С. 74 - 75.
Можно указать и на другие проблемы правового регулирования отношений с участием отдельно проживающего родителя, но, на наш взгляд, все они меркнут по сравнению с глобальной проблемой неисполнения решений судов об определении порядка общения с ребенком. Казалось бы, существует две статьи Кодекса об административных правонарушениях (КоАП РФ), которые предусматривают санкции за препятствование общению с родителем и в случае, когда такой порядок установлен судом “(ч. 1 ст. 17.15)”, и в случае, когда он не установлен (“ч. 2 ст. 5.35” КоАП РФ). Однако в первом случае препятствием привлечения к ответственности часто служит то, что " ребенок сам не хочет" (а очень часто он "не хочет" в результате внушения со стороны родителя, с которым он проживает). Во втором случае в качестве основания отказа в привлечении к ответственности суды нередко ссылаются и на неопределенность правоотношений (объективная сторона правонарушения), и на оговорку "если такое общение не противоречит интересам детей" в контексте предыдущей ситуации (когда ребенок против отдельно проживающего родителя настраивается родителем, проживающим с ним). Поэтому практика привлечения к ответственности по указанным статьям существует отнюдь не везде, несмотря на массовость нарушений. Даже не говоря о том, что санкцией является не слишком значительный штраф: по “ч. 1 ст. 17.15” КоАП РФ - от 1 тыс. до 2,5 тыс. руб., по “ч. 2 ст. 5.35” КоАП РФ - от 2 тыс. до 3 тыс. руб.
Формально в этом случае (при злостном неисполнении решения суда) предусмотрена семейно- правовая ответственность в виде передачи ребенка родителю, проживающему отдельно, по его требованию (“п. 3 ст. 66” СК РФ). Однако нам не удалось найти ни одного решения, где эта “норма” была бы реализована. В базах судебной практики указанное правило звучит исключительно в контексте предупреждения родителя (родителей) о возможных последствиях решения суда, в том числе в делах, где такое воспрепятствование имело место ранее. Однако очевидно, что угроза не будет действовать, если применение предполагаемых последствий нереально. Разумеется, отсутствуют ссылки на такие дела и в специальной литературе.
Не применяется указанная “норма” и по совокупности с другими правовыми и фактическими основаниями. Так, в одном из дел решался спор о месте жительства младшего сына (старшая дочь сбежала к отцу от побоев матери, в отношении которой, к слову, неработающей, несколькими свидетелями подтверждалось ежедневное бытовое пьянство), суд указанную “статью” упомянул, но при семи актах выхода на территорию пристава-исполнителя, взыскании исполнительского сбора и административном материале за неисполнение решения суда сделал вывод о том, что "с ее стороны не чинятся препятствия в общении с сыном". Насколько можно понять логику суда, последний вывод он сделал на основании того, что уже после возбуждения дела мать ребенка, очевидно, осознав судебные перспективы, стала предоставлять ребенка его отцу через день, но такой график, который нравился опрошенному в ходе заседания ребенку, суд счел противоречащим его интересам <25> См. Апелляционное “определение”Московского городского суда от 28 мая 2019 г. по делу N 3 3-23083/2019.
Как известно, в ГК РФ “(ст. 308.3)” введена <26> судебная неустойка (именуемая в доктрине также астрент"). Очевидно, что она могла бы стать весьма эффективным средством в данных спорах:
" основным мотивом отказа в предоставлении ребенка для общения с отдельно проживающим родителем являются, как правило, неприязненные чувства к бывшему супругу, но весьма затруднительно отомстить человеку, обогащая его за свой счет. ВС РФ, сославшись на "смысл" указанных положений, поспешил исключить их применение из "семейных споров, вытекающих из личных неимущественных отношений между членами семьи" <27>. Заметим, что в другом контексте (например, по имущественным спорам) ВС РФ подчеркивает, что бывшие супруги членами семьи никоим образом не являются. Видимо (в судебном акте позиция заявителя корректно не представлена), на это обстоятельство сослался заявитель, обжалуя отказ в назначении ему судебной неустойки по конкретному делу, однако судебные инстанции до кассации включительно указывали на применение в этом случае “п. 3 ст. 66” СК РФ <28>, что с учетом сказанного выше трудно считать чем-то иным, чем издевательством.
- ------------------------------
< 26> См. Федеральный “закон” от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую
Гражданского кодекса Российской Федерации".
< 27> “Постановление” Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. N 7 "О применении судами некоторых
положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".
< 28> См. “Определение” Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 10 декабря 2019 г. по делу N 88-623/2019.
Возвращаясь к норме “п. 2 ст. 66” СК РФ, отметим, что судам иногда удается ее обратить в пользу недобросовестного родителя. Так, в одном из дел суд апелляционной инстанции не согласился с судом первой инстанции, который ограничил родительские права матери, в частности, из-за воспрепятствования общению с отдельно проживающим родителем, сославшись на то, что указанная “норма” "предусматривает иные последствия" <29>. Заметим, что это противоречие надуманное: “ст. 73” СК РФ предусматривает открытый перечень оснований ограничения родительских прав.
- 29> См. Апелляционное “определение”Новосибирского областного суда от 31 августа 2017 г. по делу N 33-8458/2017.
Разумеется, с подобными подходами к защите родительских прав не согласен, например, Европейский суд по правам человека. В “Постановлении” <30> по заявлению отца об отсутствии эффективной помощи со стороны властей Российской Федерации в осуществлении его прав (возможности иметь контакты с дочерью) ЕСПЧ отклонил доводы представителей Российской Федерации (Г.О. Матюшкина и М.Л. Гальперина). В частности, последний ссылался на неисчерпание средств защиты, предусмотренных национальным правом - “п. 3 ст. 66” СК РФ в части требований о передаче ребенка. На это ЕСПЧ указал в “п. 56” Постановления: "...наличие таких средств правовой защиты должно быть доступно не только в теории, но и на практике, без чего они не будут отвечать требованиям эффективности и доступности", а также "предоставлять значительные шансы на успех". В данном случае указанные условия отсутствуют. Основные возражения по существу представителей Российской Федерации сводились к тому, что "неразрешенный конфликт между заявителем и матерью девочки сделал исполнение решения суда очень сложным" “(п. 61)”. Со своей стороны ЕСПЧ этот довод не принял, указав, что власти Российской Федерации действовали недостаточно оперативно и эффективно в целях воссоединения заявителя с дочерью “(п. 78)”, явно посчитав недостаточным наложение на препятствующего общению родителя штрафа, констатировал, что "они не прибегли к каким-либо санкциям, чтобы решить проблему отсутствия готовности к сотрудничеству с ее стороны" “(п. 80)”. Решение было вынесено единогласно.
< 30> См. “Постановление” ЕСПЧ от 2 октября 2018 г. Дело "А.Б.В. (A.B.V.) против Российской Федерации" (жалоба N 56987/15).
Также был прецедент жалобы в ЕСПЧ непосредственно на гендерную дискриминацию при определении места жительства ребенка в системе российского права <31>. В “пункте 125” Постановления Суд указал на необходимость очень веских причин (very weighty reasons), чтобы различие в обращении по признаку пола могло быть признано совместимым с “Конвенцией” о защите прав человека и основных свобод, отметив “(п. 127)”, что российское законодательство в этой части не проводит различия по половым признакам для целей определения места жительства. Соответственно, в следующих “п. п. 128”, “129” ЕСПЧ констатировал, что российские суды формально руководствовались наилучшими интересами ребенка, следовательно, нет оснований говорить о дискриминации ни в законе, ни в деле заявителя (in the law or in the decisions applying it in the applicant's case).
< 31> См.: Case of Petrov and X v. Russia, 23608/16, 23 October 2018.
Разумеется, ЕСПЧ можно понять: российские суды прямо не ссылаются на пол сторон в делах об определении места жительства ребенка, это противоречило бы и “Конституции” РФ, и семейно- правовым нормам, регулирующим данные отношения. Дискриминация при такой постановке вопроса фактически недоказуема в конкретном деле, она выявляется как общая тенденция лишь на основе анализа общей практики. Заметим, что соответствующую статистику заявитель приводил, указанием на этот довод ЕСПЧ закончил “п. 127” ("Первый заявитель, однако, утверждал, что решения по его делу были основаны на преобладающем в России общем предположении (on a general assumption prevailing in Russia) о том, что в интересах детей до определенного возраста проживать с матерью, а не с отцом"), но оценки ему не дал. Возможно, здесь сказались политические причины (решение в пользу заявителя было принято с разницей в один голос: судьи от Российской Федерации, Сербии, Словакии голосовали против решения и приложили особое мнение); известно также осторожное отношение ЕСПЧ к принципиальным правовым установкам государств-участников.
В то же время ЕСПЧ обнаружил системные недостатки рассмотрения подобных дел, на которые следовало бы обратить внимание нашим судам. В частности, было указано (“п. п. 108”, “109”), что российские суды не располагали результатами экспертизы по взаимоотношениям между заявителем и ребенком, а также матерью и ребенком (при невозможности, в силу возраста, получить мнение ребенка непосредственно в ходе разбирательства); ЕСПЧ указал на недостаточность в этом случае мнения органов опеки и попечительства по месту жительства ребенка.
При этом ЕСПЧ отметил, что органы опеки и попечительства не исследовали указанные отношения, а ограничились "оценкой условий жизни и финансового положения М. и утверждением о том, что М. находилась в отпуске по уходу за ребенком и кормила грудью" “(п. 109)”, однако национальные суды отклонили в качестве доказательства медицинскую карту, представленную заявителем, из которой следовало, что грудное вскармливание прекратилось, отказались рассматривать доводы заявителя, касающиеся проживания с ним в Санкт-Петербурге, как несущественные (irrelevant) “(п. 111)”. Соответственно, суду не удалось выявить наилучшие интересы ребенка “(п. 112)”. Установление этого позволило ЕСПЧ не рассматривать вопрос о том, как повлиял на права заявителя достаточно долгий срок разбирательства (значительная часть возражений представителей Российской Федерации строилась на факте присуждения компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок национальным судом), хотя было признано, что "эффективное уважение семейной жизни требует, чтобы будущие отношения между родителем и ребенком определялись исключительно с учетом всех соответствующих соображений, а не просто с течением времени" “(п. 102)”.
Рассматривая ситуацию в целом, нельзя не заметить идеологической составляющей, влияющей на работу правовых механизмов. Как отмечают социологи, постреволюционная практика исходила из своеобразной "презумпции виновности мужчин" (которая сохранилась и в период "консервативного сдвига" советского периода) в семейных отношениях, являясь основанием передачи при разводе, за крайне редкими исключениями, детей матерям <32>. Очевидно, что эта установка сохранилась в настоящее время, более того, она усилена тиражируемыми в российском информационном пространстве представлениями о мужчине как о субъекте домашнего насилия, абьюзере. Но дискриминация в данной сфере не только умаляет права дискриминируемых, она разрушает семью и социум в целом. Более сбалансированное регулирование отношений по постразводному воспитанию детей - это вопросы не только законности и справедливости, но и выживания нашего общества.
< 32> См.: Синельников А.Б., Дорохина О.В. К чему приводит неограниченное право на развод? //
Вестник Московского университета. Серия 18: Социология и политология. 2015. N 3. С. 86 - 89.
Галиуллина Г.Р. Право мужчины на юридический аборт // Фундаментальные и прикладные исследования в современном мире. 2016. N 13-4.
Гурко Т.А. Брак и родительство в России. М., 2008.
Даниленков А.В. “Возрастной ценз ребенка” как один из способов ограничения прав отцов в РФ // Семейное и жилищное право. 2013. N 2.
Кузнецова О.В. Защита прав отцов по семейному законодательству // Вестник Челябинского государственного университета. Серия: Право. 2015. N 17 (372).
КонсультантПлюс: примечание.
“ Монография” А.М. Нечаевой "Семейное право: актуальные проблемы теории и практики" включена в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2007.
Нечаева А.М. Семейное право: учебник для вузов. М., 2020.
Новоселов В.М. Проблемы института отцовства в России // Теория и практика общественного развития. 2013. N 7.
Рыженков А.Я. Принцип государственной защиты семьи, материнства, отцовства и детства: вопросы теории и практики // Научный вестник Волгоградского филиала РАНХиГС. Серия: Юриспруденция. 2019. Т. 5. N 2.
Сергеева М.А. Реализация гендерного права: сравнительный анализ отечественного и зарубежного опыта поддержки института отцовства // Актуальные вопросы устойчивого развития России в исследованиях студентов: управленческий, правовой и социально-экономический аспекты: матер. XVII Всероссийской студенческой науч.-практ. конф. / отв. ред. С.В. Нечаева. Челябинск, 2019.
Синельников А.Б., Дорохина О.В. К чему приводит неограниченное право на развод? // Вестник Московского университета. Серия 18: Социология и политология. 2015. N 3.
Торосян Р.А. Равенство полов в сфере семейных правоотношений // Известия Саратовского университета. Новая серия. Серия: Экономика. Управление. Право. 2018. Т. 18. N 3.
Хазова О.А. Принцип 6 Декларации прав ребенка в контексте Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей 1980 года // Труды Института государства и права РАН. 2017. Т. 12. N 6.
Шелютто М.Л. “Переселение ребенка или проживающего отдельно” от него родителя: в чем пробельно российское законодательство // Семейное и жилищное право. 2020. N 3.
Шелютто М.Л. “Споры об изменении места жительства” детей (их переселении с одним из родителей за границу или в пределах страны) // Комментарий судебной практики. Вып. 24 / отв. ред. К.Б. Ярошенко. М., 2019.
