За 9 месяцев женщина может выносить ребенка, а мужчина – добиться, чтобы «Озон» наказали за рассылку спама. Краткая предыстория для ЛЛ: получил спам от «Озона», пожаловался в ФАС, та сперва захотела подснежников в декабре логи SMTP-сервера, но в итоге вдула спамерам административку (о чем ниже). Для Лиги юристов в конце будет процитирована очень интересная правовая позиция ФАСа (возможно, прецедентная), не пропустите!
В общем, целая Комиссия Московского УФАС слушала доклад представителя «Озона» ООО «Интернет решения» по доверенности на тему: почему Рафик «Озон» совсем неуиноуный. Доводы в пользу неуиновности были такие:
- сообщение «носило характер информирования потребителя о возможности бесплатной доставки приобретенных товаров», т.е. вообще не реклама;
- в сообщении указано имя получателя, т.е. сообщение персональное, значит снова не реклама;
- получателю было направлено всего одно ма-а-аленькое сообщение, а один раз – не пи… спамер.
На что комиссия справедливо ответила: наймите нормального юриста, который изучит правоприменительную практику информирование потребителя о новых услугах – и есть реклама, обращение по имени – это еще не персональное предложение конкретному лицу, а один раз или сто один раз – с точки зрения закона, все едино.
А теперь, обещанная вкусняшка для Лиги юристов (цитирование объемное, но оно того стоит):
В рамках дела ООО «Интернет решения» представлены письменные пояснения, согласно которым спорная реклама была направлена заявителю в связи с тем, что последний 08.12.2018 зарегистрировался на сайте интернет-магазина Ozon и принял Условия продажи товаров для физических лиц в OZON.ru (далее также — Условия). В силу пункта 1.9 Условий Регистрируясь на Сайте (включая домены второго уровня) или в мобильном приложении Ozon.ru или Ozon.travel, Клиент в соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе», предоставляет свое предварительное согласие на получение сообщений рекламного характера (в форме СМС и/или пуш-уведомлений и/или посредством приложений и/или мессенджеров для смартфонов и/или телефонных звонков и/или иным образом на указанный Клиентом номер телефона, адрес электронной почты) ООО «Интернет Решения», ООО «Интернет Трэвел» и их партнеров. В случае нежелания получать сообщения рекламного характера Клиенту следует изменить настройки подписки в соответствующем разделе личного кабинета. Таким образом, ООО «Интернет решения» утверждает о наличии согласия адресата на получение рекламы.
Здесь необходимо прерваться и сделать небольшое пояснение. 08.12.2018 или еще когда-то – точно не помню, я регистрировался на сайте «Озона», сделал и получил заказ, это чистая правда. Дальше начинается наглая ложь: клиент в моем лице сражузе изменил те самые настройки подписки, сняв все соответствующие галочки (или не проставляя их изначально), я за этим очень внимательно слежу и вероятность того, что забыл это сделать, стремится равна нулю. Если бы был хоть 1 шанс из 100, что я не снял эти галки или что их не было, и я вынуждено согласился на получение спама, объектом наказания стал бы другой говноед. Но и эта ложь не помогла «Озону», читаем дальше про удивительно взвешенную и в высшей степени разумную позицию ФАС:
Положение законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы. По мнению Комиссии Московского УФАС России, включение обязательного условия о даче согласия при заключении договора на оказание каких-либо услуг, в данном случае — продажи товаров, противоречит принципу добровольности, на котором строятся гражданские правоотношения.
Согласно представленным документам и сведениям, указанные Условия по своей природе являются договором присоединения. В соответствии с пунктом 1 статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.
Принятие и согласие с указанными Условиями является необходимым для регистрации в интернет-магазине «OZON» на сайте или в приложении и соответственно для использования данных ресурсов в полном объеме, в том числе для оформления заказа. Несогласие с вышеуказанным условиями свидетельствует об отказе потребителя от дальнейшей регистрации.
Соответственно факт несогласия с вышеуказанными условиями, в том числе на распространение в его адрес рекламы, свидетельствует об отсутствии возможности у потребителя использовать приложение «OZON» в полном объеме.
Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу, что подобное навязывание клиенту услуг, прямо не связанных с основным предметом договора, не может рассматриваться в качестве надлежащего согласия абонента на получение рекламной информации.
При этом оценивая подобное содержание бланка договора, Комиссия приходит к выводу, что Общество сформировало данный документ таким образом, что у клиента в момент заключения договора отсутствует возможность не соглашаться с получением рекламы на свой адрес электронной почты.
В данном случае у лица, которое принимает условия пользовательского соглашения, возникает необходимость совершить ряд дополнительных действий для отказа от получения рекламных сообщений. В то время, когда для их получения достаточно лишь пройти регистрацию на сайте или в приложении.
Подобное положение прямо противоречит самой цели правила предварительного получения согласия абонента и нарушает его право на возможность не соглашаться на распространение на его телефон (электронную почту и т. п.) рекламы.
Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.
Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения.
ООО «Интернет Решения» в настоящем случае не предприняло достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе. Таким образом, в настоящем случае отсутствует выраженное согласие абонента на получение рекламы, в том числе от конкретного рекламораспространителя.
И, в качестве резюме:
Именем Российской Федерации признать ООО «Интернет Решения» нарушившим часть 1 статьи 18 Закона о рекламе. Готовьте бабки, гнуси, будете пополнять бюджет страны штрафами! А читателей призываю повторить мой подвиг, подав в свой местный УФАС заявление по образцу и подобию: вам – моральное удовлетворение, бюджету – пополнение, говноедам – бесплатный урок хороших манер.
