Что-то не так с российской Армией. Статья 3
В предыдущих частях мы разобрали фундаментальные принципы правовой иерархии в России, разобрали базовый понятийный аппарат, вроде правовой нормы, из чего она состоит, её содержательность и принцип исполнения.
Оперируя заложенными в юриспруденцию принципами, мы поняли, что положения статьи 59 Конституции РФ имеют ограниченную область применения, что в значительной мере усложняет правоприменительную специфику.
Сейчас погрузимся в тему обязательности службы в армии чуточку глубже. Теория в минимально необходимом для понимания этой статьи объеме была изложена в предыдущих частях.
Источник изображения: male.mediasalt.ru
В прошлый раз обязательность военной службы, как вида государственной службы, была опровергнута аргументами, которые содержались в понятии государственной службы как таковой. Так, в Конституции был обнаружен ряд противоречащих друг другу положений. Мы выяснили, что Конституция - основной нормативно-правовой акт (НПА), содержащий фундаментальные нормы права. Однако, как в любом НПА, в Конституции содержатся правовые нормы не только обязательного характера, но и рекомендательного и даже справочного.
Взглянем ещё раз на части 1 и 2 статьи 59 Конституции РФ:
В прошлый раз мы обозначили реальный синопсис этих двух положений, сделав несколько реперных выводов:
1. Защита Отечества тогда является долгом и обязанностью и только тогда, когда реален факт необходимости защиты Отечества, например, от внешней угрозы, что в обязательном порядке должно сопровождаться общей или частичной мобилизацией.
2. Положение части 2-й является логическим продолжением части 1-й, так как защита Отечества в обязательном порядке предполагает службу в Вооруженных силах РФ (военную службу), которую Гражданин осуществляет в соответствии с федеральным законом о воинской обязанности и военной службе (N 53-ФЗ).
Адекватность вывода № 1 обеспечивается положением части 4 статьи 32 той же Конституции:
Поскольку государственная служба, в соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона N 58 "О системе государственной службы РФ", бывает 3-х видов:
То, руководствуясь положениями части 1 статьи 2 N 58-ФЗ раскроем смысл части 4 статьи 32 Конституции:
Граждане Российской Федерации имеют равный доступ ко всем видам государственной службы, а равно равный доступ к государственной гражданской службе, к военной службе и к службе иных видов.
Здесь остановимся. Единственное, что обошло аргументацию и что до сих пор не имеет под собой внятной аргументационной почвы - словосочетание "равный доступ".
В прошлый раз автор статьи высказался нарицательно, предав этому словосочетанию, в контексте данной статьи, нормативное содержание, которое не подкрепил никакими аргументами, а именно - "равенство доступа к государственной службе - есть равенство права, обстоятельств и возможностей поступления на государственную службу (в том числе военную)".
Исправим этот момент. Поскольку читателям об авторе статьи ничего неизвестно, равно как и неизвестен его вклад в науку юриспруденции, позвольте руководствоваться тем, что принято в научном сообществе, а именно - научной литературой.
Система Гарант, скриншоты статей из которой используются в настоящей статье, сообщает, что к статье 32 Конституции РФ есть некие комментарии.
Комментарии к статьям - это литературные выдержки, нередко используемые юристами в ожесточенных судебных спорах в качестве преюдициальных инструментов. Они не несут в себе никакой нормативной или правовой нагрузки, однако всецело могут являться юридической базой для формирования правовой позиции, поскольку нередко носят статус научной литературы.
Суд - это не только состязательное мероприятие, но и научно-базисное, основанное на текущем научном прогрессе, поэтому литература на судебных заседаниях играет не последнюю роль.
На судебных заседаниях, помимо законов, может быть использована научная литература, умение пользоваться которой, может в значительной мере преобладать над знанием законов.
Разберем работу Садовниковой Г. Д. "Комментарий к Конституции", опубликованную в 2016 г. издательством Юрайт, а именно - нас интересует комментарий к части 4 статьи 32.
Взглянем на комментарий и сделаем важные для дальнейшего понимания пометки:
Чтобы убедиться, что Садовникова Г. Д. не слукавила по поводу определения понятия государственной службы, необходимо обратиться к действующему законодательству и разыскать статью, содержащую термины и определения.
Находим в том же N 58-ФЗ "О системе государственной службы РФ":
Государственная служба действительно является разновидностью профессиональной деятельности.
Профессиональная деятельность предполагает наличие определенных умений, навыков и компетенций, которые свидетельствуют о подготовленности к её выполнению.
Иными словами, для того, чтобы иметь возможность заниматься профессиональной деятельностью, необходима квалификация.
Обратимся к понятию квалификации, содержащемся в Федеральном законе от 29.12.2012 г. N 273-ФЗ "Об образовании в РФ", а именно - пункт 5 статьи 2:
Получение квалификации, его порядок и условия, регулируются всецело федеральным законом об образовании. Об этом свидетельствуют положения статьи 1 273-ФЗ:
Служба в армии начинается не с профессиональной деятельности, а с подготовки к ней. Подготовка к службе носит характер образовательного процесса и необходима для формирования у гражданина необходимых для прохождения службы компетенций.
Так, юные призывники, поступившие по месту службы в течение нескольких месяцев проходят обучение по тем или иным военно-специальным профессиям.
Любая профессиональная деятельность - это, прежде всего, труд. Труд в Российской Федерации свободен, а гражданин имеет полную свободу и право выбирать род своей профессиональной деятельности, равно как имеет право свободно выбирать направления подготовки для получения тех или иных профессиональных компетенций. Об этом свидетельствует часть 1 статьи 37 Конституции РФ:
Отсюда можно сделать вывод, что призывная кампания, которую военные комиссариаты проводят в отношении граждан, носит принудительный характер.
Часть 2 статьи 37 Конституции РФ свидетельствует о наличии и гласности запрета принудительного труда на территории Российской Федерации (в мирное время):
Вот здесь необходимо остановиться и ни в коем случае не спешить с выводами.
Ранее упоминалось наличие в юриспруденции комментариев, имеющих статус научной литературы в области юриспруденции. Комментарии, по сути своей, являются добровольными справочниками.
Существует ещё один вид литературы, который носит не только научный или справочный характер, но ещё используется в правоприменительной практике. Положения этого вида литературы, в отличие от комментариев, интегрированы не только в судебную практику, но и в нормативное содержание тех или иных законов.
Речь сейчас идёт о Постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации.
Вообще, по аналогии с иерархией законов, которая была описана в предыдущих статьях, следует определить иерархию и для постановлений, определений и решений судов.
Иерархия судебных актов строится по двум классификационным признакам - подсудность и территориальность, и выглядит примерно так:
1. Постановления, определения, решения Конституционного и Верховного Судов находятся в равной по степени значимости позиции;
2. Постановления, определения, решения Федеральных судов (Федеральный уровень);
3. Постановления, определения, решения Субъектовых судов (Региональный уровень);
4. Постановления, определения, решения Районных и Мировых судей (Местный уровень).
В отличие от законов, постановления и решения судов не несут в себе никакого нормативного обязательства, но могут нести существенный и значимый нормативный смысл.
Судебная система рассматривает каждый отдельный судебный процесс, как самостоятельную судопроизводственную единицу, опирающуюся на принципы состязательности, законности и неподвластности решения судьи по данному конкретному делу источникам извне, потому что во-первых, судебная власть осуществляется только посредством судопроизводства, о чем свидетельствует положение части 3 статьи 1 Федерального конституционный закона от 31.12.1996 г. N 1-ФКЗ "О судебной системе РФ".
А во-вторых:
Таким образом, перед тем, как мы увидим мнение Пленума Верховного Суда по поду запрета на принудительный труд, важно понимать, что Постановления Пленума несут рекомендательный характер.
Итак, проанализируем Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 3 апреля 2008 г. N 3 "О практике рассмотрения судами уголовных дел об уклонении от призыва на военную службу и от прохождения военной или альтернативной гражданской службы"
В преамбуле Пленум обозначает формы реализации конституционной обязанности по защите Отечества, а также упоминает право граждан на добровольное прохождение военной службы.
Далее Пленум сообщает, что в судебной практике есть как положительные решения о примении статьи 328 Уголовного Кодекса РФ " Уклонение от прохождения военной службы по призыву", так и отрицательные, указывающие на неверное определение стороной обвинения признаков состава этого преступления.
Здесь Пленум выполняет одну из задач своего существования - обеспечение правильного и единообразного применения статьи 328 УК РФ.
По мнению Пленума единообразное и правильное толкование части 2 статьи 37 Конституции РФ изложено в статье 8 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года, а также в статье 4 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года:
Исследуем выводы:
Принудительным трудом не является труд, к которому гражданин был принужден в целях исполнения или необходимости исполнения им Конституционного долга по защите Отечества.
Из полученных сведений вытекает закономерный вопрос:
Каков статус гражданина, проходящего обучение до вступления в статус военнослужащего?
Получается, замкнутый круг.
С одной стороны, гражданин, убывший по месту прохождения службы, не сразу подвергается принудительному труду, а сначала подвергается принудительному обучению, выбранному против его воли, что противоречит статье 43 Конституции РФ, а также не входит диспозицию части 4 этой статьи,
с другой - для осуществления принудительного профессионального труда, связанного исполнением Конституционного долга, необходимо сначала обеспечить принуждение гражданина к прохождению обучения для правомочного осуществления такого труда.
Ни Конституцией, ни Федеральными конституционными законами, ни каким-либо другим законодательством правомерность инструментов по принуждению к прохождению обучения определенного рода деятельности не предусмотрена.
Ввиду наличия неустранимых сомнений в легитимности самого процесса призыва граждан к исполнению обязанностей по достижению целей, не имеющих правовой обоснованности для состояния мирного времени, а также ввиду противоречивости мнений по поводу исполнительных мер по принуждению граждан к осуществлению принудительного обучения и труда, разумно сделать вывод, что применение диспозиции статей 4 и 8 вышеуказанных международных договоров к статье 328 УК РФ при её применении относительно положений международных договоров и Конституции РФ, носит характер аналогизации положений части 2 статьи 37 Конституции РФ.
Согласно части 2 статьи 3 Уголовного Кодекса РФ:
Более гуманитарное, но не менее интересное мнение, накладывающее сомнение на обязательность прохождения военной службы в мирное время, гласит о правовой несостоятельности трактовки об обязательности службы в армии в мирное время по факту наличия не менее приоритетных направлений в жизни совершеннолетнего гражданина.
Например, уход, забота и обеспечение родителей, согласно части 3 статьи 38 Конституции, не менее приоритетная обязанность граждан, чем несение долга. По логике и сущности действующего законодательства наравне с принуждением к несению долга по защите Отечества должно осуществляться принуждение к заботе о родителях, что составляет противоречивую диспозицию соответствующих положений Конституции.
Другой пример, ипотека или кредит, взятый гражданином при наличии на его попечении неработающих родителей. Законом о воинской обязанности не предусмотрено освобождение или отсрочка от военной службы ни в том, ни в другом случае. Применение насильственных мер по принуждению такого гражданина к несению военной службы является серьезной угрозой для него и его родителей, их жизни, здоровья, финансового и материального благополучия, что свидетельствует о наличии неустранимых сомнений в части обеспечения исполнения Конституционных обязанностей граждан, а равно неустранимых сомнений в установлении признаков вины по статье 328 УК РФ.
часть 3 статьи 49 Конституции РФ
По сей день судебная практика по статье 328 УК РФ складывается по-разному. Рассмотрим дела, прошедшие в период с 2016-го по настоящее время, и извлечем из них определения вины:
выдержка из Приговора № 1-151/2020 от 2 ноября 2020 г. по уголовному делу № 1-151/2020 Яшкинского районного суда (Кемеровская область)
Суд квалифицирует вину через нежелание подсудимого проходить военную службу. При этом, следует обратить внимание на постановку диспозиции:
"не явился, используя факт неявки как способ неисполнения возложенной на него обязанности несения военной службы"
В данном случае объективная сторона преступления невнятна и неочевидна, так как Конституцией предусмотрена обязательная Защита Отечества, а не обязательное прохождение военной службы.
выдержка из Постановления № 1-149/2020 от 14 октября 2020 г. по уголовному делу № 1-149/2020 Яшкинского районного суда (Кемеровская область)
Суд квалифицирует вину через нежелание подсудимого проходить медицинское освидетельствование. При этом, следует обратить внимание на постановку диспозиции:
"...не желая проходить военную службу, осознавая общественную опасность и противоправный характер своих действий, предвидя наступление общественно - опасных последствий в виде нарушения нормальной управленческой деятельности государственных органов по формированию Вооруженных сил Российской Федерации и, желая этого..."
По поводу квалификации судьей вины появляются вопросы в части правомерности определения факта неявки как способа неисполнения обязанности, которая в действительности не была возложена никем и ничем.
То же самое можно сказать по поводу "предвидения" наступления общественно-опасных последствий в виде нарушения нормальной управленческой деятельности.
Судом не были рассмотрены обстоятельства нарушения нормальной управленческой деятельности, не была обозначена специфика нарушения и не был произведен полный и всесторонний анализ обстоятельств, при которых данное нарушение имело место или имели место последствия данного нарушения, а значит следствие, как и суд, могли лишь предполагать, наличие объективной стороны.
часть 4 статьи 14 Уголовно-процессуального Кодекса РФ
"Обвинение не может быть основано на предположении"
Факт квалифицирования судьей нарушения функционирования органов государственной власти является весьма пространным. Любая статья из главы 32 УК РФ являет собой гипотезу об общественно-опасных последствиях, но не "в виде" нарушения, а вследствие его.
С большей частью известных дел по статье 328 УК РФ можно ознакомиться на сайте открытой судебной практики:
https://sudact.ru/
Таким образом, из анализа ряда судебных дел по статье 328 УК РФ, можно заключить, что судебная система так и не пришла к единогласному мнению о правильности и правомерности применению тех или иных норм права при квалификации нарушений или преступлений, связанных с уклонением от военной службы, но вполне резонно обобщить накопленные аналитические материалы из этой статьи и сделать следующий вывод
Статья 328 УК РФ не имеет ясной и четкой правоприменительной структуры. Правовые нормы, неисполнение, которых влечет наложение ответственности по этой статье, несут весьма вздутые очерки, которые ни в коей мере не позволяют судить об их легитимности и правомерности их применения в рамках диспозиции статьи 328 УК РФ.
Подведя итог, стоит ещё раз сказать, что обязательность военной службы как правовая норма в законах Российской Федерации не предусмотрена, ввиду её явного противоречия части 4 статьи 32 Конституции, однако есть кое-что похожее.
Воинский учет.
О нём в следующей части.