Бурные и эмоциональные дискуссии о внесенной уже в ходе второго чтения поправке «об обнулении» затмили собой обсуждение всех остальных многочисленных положений законопроекта о внесении изменений в Конституцию, который уже подписан Президентом РФ и получил одобрение со стороны Конституционного Суда РФ (далее – КС РФ). Если не случится ничего непредвиденного, то можно предположить, что скоро этот законопроект вступит в силу.
Рискуя вызвать обвинения в конформизме, тем не менее, предлагаю все же вернуться к обсуждению остальных поправок, с которыми нам уже скоро придется жить и работать, и которые могут оказать сильное влияние на профессиональное юридическое сообщество.
Как я уже отмечал в своем посте по поводу поправок о приоритете международного права и верховенстве Конституции, сегодня одного лишь конституционного определения (даже самого детального) порядка взаимодействия норм международного и внутринационального права явно недостаточно.
Жизнь меняется очень быстро, все предусмотреть не получится никогда, тем более на уровне Конституции. Поэтому очень важной будет роль КС РФ, на который ляжет непростая обязанность наполнить эти нормы Конституции содержанием, постоянно адаптируя их к изменяющимся реалиям и потребностям страны. Мы скоро увидим, как эти поправки заработают в руках КС РФ, который, я надеюсь, сгладит отмеченные мной шероховатости и наполнит эти положения практическим содержанием.
О понимании важности именно этой роли КС РФ говорят и напрочь ускользнувшие от внимания в ходе обсуждения поправки к Конституции, которые не только закрепляют существующие де-юре и де-факто полномочия КС РФ в части контроля за соответствием Конституции решений международных судов и институтов международных организаций, но и существенно их расширяют.
Так, в соответствии с новой ч. 5 ст. 125 КС РФ (а) разрешает вопрос «о возможности исполнения решений межгосударственных органов, принятых на основании положений международных договоров Российской Федерации в их истолковании, противоречащем Конституции Российской Федерации», но и (б) получил теперь право принимать решение о возможности исполнения решения иностранного или международного (межгосударственного) суда, иностранного или международного третейского суда (арбитража), налагающего обязанности на Российскую Федерацию, в том случае, если это решение противоречит основам публичного правопорядка Российской Федерации.
Здесь мы видим уже более четкие формулировки, чем в предложении, добавленном в ст. 79. Напомню, как оно выглядит:
«Решения межгосударственных органов, принятые на основании положений международных договоров Российской Федерации в их истолковании, противоречащем Конституции Российской Федерации, не подлежат исполнению в Российской Федерации».
Невооруженным глазом видна проводимая разница в ч. 5 ст. 125 между, с одной стороны, решениями межгосударственных органов, и, с другой стороны, решениями судов (причем как международных, так и национальных) и арбитражей (опять-таки как иностранных, так и международных). Тогда все встает на свои места. Решения межгосударственных органов – это вряд ли резолюции Генеральной Ассамблеи ООН или Парламентской Ассамблеи Совета Европы, которые как правило не имеют обязательной силы. Речь также не идет об обязательных резолюциях Совета Безопасности ООН, например, о включении того или иного лица в санкционные списки. Эти резолюции подлежат обязательной имплементации через принятие национальных правовых актов, и на этой стадии доступны конституционному контролю.
Очевидно, что по смыслу ч. 5 ст. 125 решения межгосударственных органов – это обязательные и действующие напрямую в национальном правопорядке решения институтов тех межгосударственных объединений, в которых участвует Российская Федерация. Это в первую очередь решения институтов ЕАЭС, вопросы соответствия которых Конституции, равно как и своего права проверять эти решения на соответствие Конституции уже были самостоятельно решены КС РФ в определении от 3 марта 2015 г. № 417-О . Теперь это право закреплено в Конституции и будет затем воспроизведено в законе «О Конституционном Суде Российской Федерации».
Крайне интересны новые полномочия КС РФ проверять иностранные судебные и арбитражные решения на их соответствие публичному порядку. Я думаю, что это некая реакция на решение инвестиционного арбитража по делу компании «ЮКОС», в соответствии с которым Российская Федерация была признана нарушившей положения Энергетической Хартии и в силу этого обязанной выплатить 50 миллиардов долларов компенсации акционерам «ЮКОСа». Я уже неоднократно отмечал, что это решение оказалось первым масштабным столкновением Российской Федерации с реалиями (иной раз крайне неприятными и неожиданными) современного инвестиционного арбитража. Одним из таких неприятных сюрпризов оказалось то, что инвестиционный арбитраж, рассматривающий споры между инвестором и государством, был во многом создан по образу и подобию международного коммерческого арбитража.
Именно оттуда была заимствована концепция исполнения решений инвестиционных арбитражей, основанная по умолчанию на Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений уже далекого 1958 г. (далее – Нью-Йоркская Конвенция). И это несмотря на то, что Нью-Йоркская Конвенция касалась лишь коммерческого арбитража и не могла учитывать ни появления начиняя с 1980-х годов споров между инвестором и государством на основе межгосударственных инвестиционных соглашений, ни их современных особенностей.
Применение Нью-Йоркской Конвенции дает выигравшему спор инвестору право обращаться за принудительным исполнением арбитражного решения не только в уполномоченный орган проигравшего государства, но и в национальные суды любого другого государства, где есть активы государства-ответчика. Единственное условие состоит в том, что государство, в чей суд инвестор обращается за признанием и исполнением арбитражного решения, должно быть участником Нью-Йоркской Конвенции. Сама же Нью-Йоркская Конвенция исходит из минимального контроля за арбитражными решениями со стороны национальных судов, разрешая им лишь в исключительных случаях отказывать в признании и исполнении арбитражного решения по узкому кругу процедурных оснований и в случае противоречия решения основам публичного порядка.
В случае признания арбитражного решения национальным судом инвестор получает на руки исполнительный лист и дальше ему на помощь приходит национальная служба судебных приставов. В результате мы наблюдаем ошеломительный парадокс – в то время как все международные суды, даже самые авторитетные и известные, такие как Европейский суд по правам человека (далее – ЕСПЧ), Международный Суд ООН и даже Суд Европейского союза (далее – Суд ЕС), испытывают проблемы с исполнением своих решений, не обладая тем арсеналом принудительных мер, которые есть у национальных судов, инвестиционные арбитражи, являясь самым противоречивым явлением современного международного правосудия, имеют практически неограниченный доступ к такому арсеналу и к тому во всех странах участницах Нью-Йоркской конвенции (и их больше 150).
С недавнего времени государства осознали риски такого подхода и активно предпринимают действия, направленные на восстановление некоего баланса в разрешении инвестиционных споров. Это и старт предложенной Европейской Комиссией и уже одобренной Судом ЕС новой модели разрешения инвестиционных споров (см. мой пост на эту тему), в которой уже нет места Нью-Йоркской Конвенции, а также активно идущее на уровне ЮНСИТРАЛ обсуждение идей создания постоянно действующего международного инвестиционного суда, исполнение решений которого также будет выведено из сферы действия Нью-Йоркской Конвенции просто в силу того, что это будет суд, а не арбитраж.
Насколько помогут новые полномочия КС РФ в решении этой задачи? Думаю, что мало чем. Инвесторы и так стараются не обращаться за исполнением в суды проигравшего государства, трезво оценивая свои шансы, и предпочитая искать активы ответчика в третьих странах. Признание КС РФ решения инвестиционного арбитража, противоречащим Конституции или публичному порядку отнюдь не делает это решение неисполнимым. Подход, уже опробованный КС РФ в случае решений ЕСПЧ по делу Анчугова и Гладкова или по делу того же «ЮКОСа», может сработать только в отношении решений, вынесенных другими международными судами, либо межгосударственными арбитражами (как раз такой арбитраж, созданный в рамках Конвенции ООН по морскому праву 1982 г., рассматривает сейчас спор между Украиной и Россией в отношении событий в Керченском проливе), но не в случае решений международных коммерческих или инвестиционных арбитражей
. Аннулировать такие решения КС РФ тоже не сможет – это исключительная прерогатива национальных судов той страны, в которой арбитраж проводился (зная наши межгосударственные инвестиционные соглашения, это Швеция либо все та же Голландия, но в любом случае не Россия). Запретить судам других стран полагаться на нормы Нью-Йоркской Конвенции тоже не получится. Поэтому, на мой взгляд, некоторая недооценка общей ситуации со стороны разработчиков этих положений все же присутствует. В том, что касается уже вынесенного решения по делу ЮКОС на 50 миллиардов, то надежды на голландскую кассацию мало (хотя пытаться надо), и скорее всего впереди долгие годы борьбы в национальных судах по всему миру с постепенным взысканием присужденной акционерам ЮКОС компенсацией (если только не будет заключено мировое соглашение, что с учетом уровня отношений практически исключено, либо история не закончится уступкой ЮКОС (или выкупа у него) права на взыскание компенсации)
. Если же Россия хочет играть на перспективу, то для этого надо более активно включаться в дискуссии о реформе инвестарбитража и ратовать за создание инвестиционного суда. Однако у нас пока не видно ( за малым исключением) ни внятного анализа новой модели ЕС, равно как и нет информации от российской делегации в рабочей группе ЮНСИТРАЛ о том, что там происходит и о нашей позиции на этой площадке.
Однако у новых полномочий КС РФ может быть иной, внутренний эффект. При этом сложно сказать, подразумевали ли его разработчики, или же мы увидим скорее побочный эффект проведения новых «красных линий» перед международными судами и арбитражами. Речь идет о не только том, что у КС РФ появляется возможность отказать в исполнении решения того же ЕСПЧ на основании его противоречия публичному порядку, а не положениям Конституции. Главное в этом положении – централизация в руках КС РФ внутреннего толкования концепции публичного порядка. Сейчас у нас такого нет, как нет и законодательного определения того, что считать публичным порядком. Это все отдается на откуп судам общей юрисдикции (ст. 417 ГПК РФ) и арбитражным судам (ст. 244 АПК РФ), которые решают вопросы признания и исполнения решений иностранных судов и арбитражей.
Сейчас уже можно сказать, что оправдались худшие опасения, высказанные на момент введения соответствующих положений в АПК и ГПК 2002 г. Практика российских государственных судов (как арбитражных, так и общей юрисдикции) по применению понятия «публичный порядок» отличается непоследовательностью и отчасти непредсказуемостью. Централизация этого важного вопроса в руках КС РФ в виде обязанности судов обращаться к нему с соответствующим запросом бесспорно поможет добиться большей правовой определенности, хотя и создаст для него дополнительную нагрузку (с другой стороны, общая нагрузка очевидно упадет после введения в Конституцию требования об обязательном исчерпании частными заявителями всех других внутригосударственных средств судебной защиты до их обращения в КС РФ).
На практике это будет означать переход вопросов публичного порядка при признании иностранных судебных и арбитражных решений от ВС РФ к КС РФ, и от специалистов в областях гражданского права, международного частного права и гражданского процесса в руки специалистов по конституционному праву.
Все это говорит о том, что жизнь однозначно не закончилась на введении поправки об обнулении. Она продолжается и для очень многих несет серьезные перемены.
https://zakon.ru/blog/2020/03/20/nezamechennaya_popravka_k_konstitucii_sled_dela_yukosa_i_novaya_rol_konstitucionnogo_suda_rf_v_opred?utm_referrer=https://zen.yandex.com&utm_campaign=dbr
