РОССИЙСКОЕ ОТЦОВСТВО: ПОРАЖЕНИЕ В ПРАВАХ⁠⁠

В статье рассматривается проблема гендерной дискриминации в связи с разрешением судами споров об определении места жительства ребенка при раздельном проживании родителей, нарушающей также права и законные интересы детей.

Цели статьи - выявить правовые механизмы формирования указанной дискриминационной практики, исследовать проблему осуществления прав отдельно проживающего родителя; задача - найти подходы, обеспечивающие сбалансированное решение проблемы определения места жительства ребенка при раздельном проживании родителей с учетом его интересов.

Методы исследования: сравнительно-правовой, системный, эмпирический, статистический, а также общенаучные (анализ, синтез, сравнение).

Выявлены способы формирования Верховным Судом Российской Федерации дискриминационной судебной практики при определении места жительства ребенка. В настоящее время

правоприменительная практика умаляет права (и без того исходно ограниченные) отдельно проживающего родителя, которым чаще всего выступает отец: нередко его интересы игнорируются при определении порядка общения с ребенком; неэффективны механизмы привлечения к ответственности лица, создающего для родителя препятствия в общении с ребенком (притом что это иногда приводит к судебному решению об ограничении в родительских правах). В российском законодательстве отсутствуют даже предпосылки учета интересов отдельно проживающего родителя при перемещении ребенка внутри страны, а также какого-либо контроля за расходованием другим родителем денежных средств, предназначенных для содержания ребенка. В качестве одного из решений проблемы предлагается режим, именуемый применительно к зарубежному праву "совместной опекой", регулирование которого (во взаимосвязи с местом жительства ребенка) рассматривается на примере нескольких западноевропейских государств. Установление проживания у обоих родителей в постразводной ситуации - тенденция относительно недавняя, связанная с объективными изменениями в обществе. Поскольку такие изменения имеют место и в России, представляется оправданным применение в ней аналогичного правового режима.

Постановка вопроса, обозначенная в названии статьи, возможно, покажется слишком резкой, но наличие для нее фактической основы вряд ли вызовет сомнения не только у специалиста, но и у любого, кто хоть сколько-нибудь ориентируется в семейно-правовой проблематике.

Ключевым элементом правового механизма дискриминации отцовства, учитывая высокий процент расторжений брака в нашей стране сегодня (заметим, инициируемых в подавляющем большинстве

случаев отнюдь не мужчинами), является сложившаяся правоприменительная практика определения места жительства ребенка при раздельном проживании родителей. Особый интерес представляют собой способы формирования такой практики с учетом ее очевидного противоречия конституционно закрепленному принципу равенства прав родителей. Верховным Судом Российской Федерации (ВС РФ) используется несколько таких способов.

Прежде всего применяется <1> положение “принципа 6” Декларации прав ребенка <2>, согласно которому "малолетний ребенок не должен, кроме тех случаев, когда имеются исключительные обстоятельства, быть разлучаем со своей матерью". Неприменимость этого положения к спорам о месте жительства ребенка убедительно доказана, в частности, в работах О.А. Хазовой и А.В. Даниленкова <3>. Не воспроизводя их аргументацию, выделим довод о противоречии указанной “нормы”положениям международных договоров, принятых позже.

-------------------------------

< 1> См. “Обзор” судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2015), утв.

Президиумом ВС РФ 23 декабря 2015 г.

< 2> Принята Генеральной Ассамблеей ООН 20 ноября 1959 г. на 841-м пленарном заседании

Резолюцией 1386 (XIV) Генеральной Ассамблеи ООН.

< 3> См.: Хазова О.А. Принцип 6 Декларации прав ребенка в контексте Конвенции о гражданско-

правовых аспектах международного похищения детей 1980 года // Труды Института государства и права РАН. 2017. Т. 12. N 6. С. 205 - 209; Даниленков А.В. “Возрастной ценз ребенка” как один из способов ограничения прав отцов в РФ // Семейное и жилищное право. 2013. N 2. С. 12 - 14.

Кроме того, ВС РФ изменил в “абзаце втором п. 5” Постановления от 27 мая 1998 г. N 10 "О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей" порядок перечисления критериев определения места проживания ребенка, поставив на первое место возраст ребенка, который в “абзаце втором п. 3 ст. 65” Семейного кодекса РФ (СК РФ) стоит лишь на третьем (на первом месте в “Кодексе” - привязанность к родителям, что выглядит явно обоснование). Поскольку в остальном “норма” воспроизведена фактически без изменений (исключая указание на привязанность к "другим членам семьи", а не только к братьям и сестрам, что можно считать оправданным содержанием отношений расширительным толкованием), следует сделать вывод, что ВС РФ не истолковал, а именно изменил норму закона.

Собственно, далее правовая технология понятна: ребенок малолетний, со ссылкой на возраст, оставляется судом с матерью, ребенок постарше, со ссылкой на сложившиеся отношения, оставляется с ней же. Такая парадигма активно применяется судами.

В учебной юридической литературе применение указанного подхода, как правило, не обозначается как проблема. Отмечая, что в отношении малолетнего ребенка суд "отдает предпочтение" матери, автор учебника по семейному праву А.М. Нечаева подчеркивает, что привязанность к ребенку не должна основываться на "ложном авторитете" родителя; выделяя в качестве особого субъекта

" непосредственного воспитателя", отдает приоритет последнему. Эти, а также ряд других суждений

в авторитетном и широко применяемом в учебном процессе пособии, по нашему мнению, подводят базу не только под дискриминационную практику определения места жительства ребенка, но и под фактическую неработоспособность правовых механизмов защиты прав отдельно проживающего родителя в случае злоупотреблений со стороны родителя, с которым проживает ребенок. Права первого прямо названы "усеченными", и из контекста следует, что это якобы обосновано интересами ребенка <4>.

КонсультантПлюс: примечание.

“ Монография” А.М. Нечаевой "Семейное право: актуальные проблемы теории и практики" включена

в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2007.

< 4> См.: Нечаева А.М. Семейное право: учебник для вузов. М., 2020. С. 105, 108 - 109.

Нельзя также сказать, что рассматриваемая проблема серьезно исследуется в науке семейного права. Если проанализировать последние (на момент написания статьи) доступные публикации, то очевидно следование традиционным подходам доктрины семейного права: в очередной раз поднимаются проблемы установления отцовства (особенно в связи с суррогатным материнством), отмечаются гендерно асимметричные нормы об алиментах в период активного материнства (“ст. 9 0” СК РФ) и некоторые нормы трудового права <5> См.: Рыженков А.Я. Принцип государственной защиты семьи, материнства, отцовства и детства:

< вопросы теории и практики // Научный вестник Волгоградского филиала РАНХиГС. Серия: Юриспруденция. 2019. Т. 5. N 2. С. 13 - 14.

Если рассматриваемая проблема и упоминается, то преимущественно с оговоркой о снижении ее значения: "...отмечается положительная тенденция постепенного преодоления гендерных стереотипов относительно дискриминации мужчин при рассмотрении дел об определении места жительства ребенка" <6>, и далее снова об алиментах по “ст. 90” СК РФ и о материнском капитале. В другой работе читаем: "...количество дел, выигранных отцами, растет" <7>, но далее, кроме

" традиционного" для данной темы материнского капитала и правоотношений по суррогатному материнству, упоминается действительно значимый вопрос фактического отсутствия работающего правового механизма защиты прав отдельного проживающего родителя на общение с ребенком.

< 6> Торосян Р.А. Равенство полов в сфере семейных правоотношений // Известия Саратовского

университета. Новая серия. Серия: Экономика. Управление. Право. 2018. Т. 18. N 3. С. 352.

< 7> Кузнецова О.В. Защита прав отцов по семейному законодательству // Вестник Челябинского

государственного университета. Серия: Право. 2015. N 17 (372). С. 90.

Значение указанных проблем несопоставимо с воздействием на общественные отношения дискриминационной практики по определению места жительства ребенка. Понимание этого в юридическую сферу постепенно приходит, вопросы поднимаются и в студенческих работах <8>, иногда с весьма экзотической постановкой проблемы <9>, однако рефлексия явно отстает от потребностей общества.

< 8> См., например: Сергеева М.А. Реализация гендерного права: сравнительный анализ отечественного и зарубежного опыта поддержки института отцовства // Актуальные вопросы устойчивого развития России в исследованиях студентов: управленческий, правовой и социально- экономический аспекты: матер. XVII Всероссийской студенческой науч.-практ. конф. / отв. ред. С.В. Нечаева. Челябинск, 2019. С. 263 - 267.

< 9> См.: Галиуллина Г.Р. Право мужчины на юридический аборт // Фундаментальные и прикладные исследования в современном мире. 2016. N 13-4. С. 49 - 51.

Иная картина наблюдается в социологии. Признанный специалист в сфере семейных отношений Т.А. Гурко, делая вывод на основании собственных многочисленных исследований о неадекватности сложившейся системы постразводных отношений, предлагает использовать опыт государств, право которых предполагает возможность проживания ребенка с каждым из родителей, - США, Германии, Швеции, Канады, Австрии. Речь идет о так называемой совместной опеке 10> См.: Гурко Т.А. Брак и родительство в России. М., 2008. С. 238 - 239.

Рассмотрим нормативное регулирование данных отношений в некоторых государствах континентальной системы права, к которым принадлежит и Российская Федерация.

< 12> См.: Code civil. https://www.legifrance.gouv.fr/ (дата обращения: 22.10.2020).

Таким образом, вопрос о месте жительства и в этом случае весьма опосредованно связан с родительской властью. Он регулируется отдельно: согласно “ст. L.373-2-9” (в ред. от 14 марта 2016 г.) "при применении двух предыдущих статей место жительства ребенка может быть поочередно установлено в доме каждого из родителей (курсив мой. - С.З.) или в доме одного из них". “Статья L.373-2-7”посвящена праву родителей представить соглашение о детях на утверждение суда; “ст. L.373-2-8” - составу лиц, которые вправе инициировать в суде иск о порядке осуществления родительских прав.

- ----------------------------

Как известно, в Германии с 1998 г. также взят курс на "совместную опеку". Семейная опека (elterliche Sorge) согласно “§ 1631 (1)” Гражданского уложения <14> охватывает, в частности, право определять место жительства ребенка. В соответствии с “§ 1671” при разводе или постоянном раздельном проживании родителей семейная опека может стать единоличной только по судебному решению и лишь при наличии определенных в статье дополнительных условий. - ------------------------------- В соответствии со ст. 193 Гражданского кодекса Квебека 1991 г. <15> отец и мать осуществляют опеку (tutorship) вместе (ст. 600 - совместное осуществление родительской власти (parental authority) отцом и матерью). Согласно ст. 513 сепарация (разлучение супругов) не влияет на их родительские права и обязанности, это же правило относится к расторжению брака (ст. 521). Вопрос о месте проживания ребенка во второй книге Гражданского кодекса (посвященной семейному праву) не обособляется. - ------------------------------- Отметим, что нормы, касающиеся совместной опеки (родительской власти), возможности проживания детей у обоих родителей, появились недавно и являются результатом изменений в обществе: предшествующая система оставления детей с матерью (заметим, действовавшая по историческим меркам весьма непродолжительный период) складывалась в индустриальную эпоху, когда женщины в подавляющем большинстве занимались домашним хозяйством, а если и работали, то или недолгий период, предшествующий замужеству, или в период войн. С 1960-х гг. ситуация изменилась, соответственно, гендерные преференции при определении места жительства ребенка утратили рациональную основу. В то же время с развитием бытовой техники, пищевой промышленности существенно снижается значение проблем приготовления еды для ребенка, обеспечения чистоты его одежды и т.п. При этом количество детей в семьях европейского культурного пространства в настоящее время намного ниже, чем еще несколько десятилетий назад. Но речь не только об объективных предпосылках, но и о субъективных: в российской социологии существует понятие "ответственное отцовство" <16>, подразумевающее способность современных отцов осуществлять не только воспитание, но и уход за ребенком.

< 16> См.: Новоселов В.М. Проблемы института отцовства в России // Теория и практика общественного развития. 2013. N 7. С. 46. Указанные факторы проявляются и в России, иногда даже более выраженным образом (например, массовый выход женщин на работу вне дома у нас произошел раньше, чем в США или западноевропейских странах). Логично использовать и подобный правовой механизм, который в отечественной системе права, разумеется, будет именоваться не "совместная опека", а определение места жительства на паритетной основе. Заметим, что это не только было бы решением проблемы осуществления права отцовства, которое слишком часто подвергается умалению (т.е. ограничению, не основанному на законе), но и соответствовало бы интересам детей, о крайне негативных последствиях отсутствия отца для воспитания которых проведено столько исследований, что затруднительно выбрать, на какое именно сослаться. Более того, это соответствовало бы действительным интересам тех женщин, которые, принимая эмоциональные решения о лишении возможности общения ребенка с отцом (чему существующая у нас система права отчасти способствует, отчасти не препятствует), в дальнейшем сталкиваются и с психологическими перегрузками, и с последствиями дисбалансированного воспитания ребенка. Неслучайно "совместная опека" в США появилась не только под влиянием исследований о роли отцов в воспитании детей, а также деятельности отцовских объединений, но и под воздействием феминистских протестов <17> См.: Гурко Т.А. Брак и родительство в России. М., 2008. С. 237 - 238.

< Однако в настоящее время ВС РФ отвергает идею такого подхода. Вызвало некоторый резонанс (в частности, по этому поводу была публикация в "Российской газете" <18>, которую воспроизвели и некоторые другие СМИ) “Определение”ВС РФ от 29 января 2019 г. по делу N 18-КГ18-223, заслуживающее подробного изложения.

< 18> См.: Российская газета - Столичный выпуск. 2019. 11 февр. N 30 (7788).

Фактические обстоятельства дела таковы. В связи с прекращением сожительства между родителями возник спор о ребенке. Отметим, что на момент возбуждения дела в суде ребенок проживал у отца, и при этом нет никаких данных о том, что это было сопряжено с какими-либо проблемами. Мать ребенка обратилась в суд с иском об определении места жительства ребенка с ней, о взыскании алиментов и определении порядка общения ребенка с отцом (в объеме, превышающем обычно устанавливаемый: по полдня каждый второй день, но в ее присутствии). Отец обратился со встречным иском об определении места жительства ребенка с ним, но, видимо, понимая его бесперспективность при существующем правоприменении, заявил также требование об определении порядка общения с ребенком (четыре дня в неделю с 9 до 21 ч; паритетный раздел с ротацией праздничных дней).

Районный и краевой суды определили место жительства ребенка с матерью, взыскали с отца 25% доходов в качестве алиментов, но при этом согласились с графиком общения, предложенным отцом. В последней части ВС РФ вернул дело на новое рассмотрение.

Чем обосновал ВС РФ частичную отмену решения? Ключевым местом судебного акта является цитата из заключения отдела по вопросам семьи и детства районной администрации. В газетной публикации она представлена как позиция суда, но в любом случае заслуживает буквального воспроизведения: [порядок общения, предложенный отцом] "по своей сути уже является графиком проживания несовершеннолетнего и недопустимым форматом опеки, поскольку ведет к формированию амбивалентного (двойственного) восприятия ребенком реальности, к двойным стандартам, к формированию навыков манипулирования у детей, лишает ребенка чувства " настоящего дома". Ребенок вынужден жить на два дома и приспосабливаться к двум разным бытовым укладам, разным требованиям, что создает неврозогенную ситуацию для ребенка".

Очевидно, что заключение не является доказательством в смысле исследования обстоятельств конкретного спора: это явствует из того, что описываемой ситуации просто не возникло. Это исключительно умозрительное построение, которое не соответствует не только результатам отечественных и зарубежных исследований, но и здравому смыслу. Почва для манипуляции у ребенка возникает в случае неопределенности отношений между родителями, да и традиционная система "папы выходного дня" ей способствует в значительно большей степени. Если иная среда формирует "амбивалентное восприятие реальности", то логично и не допускать посещение ребенком кружков (секций) и уж тем более исключить посещение им образовательных учреждений.

В качестве комментария в "Российской газете" <19> было опубликовано мнение адвоката Л. Айвар, недавно вернувшейся из США, где она изучала семейное законодательство. Она высказалась о том, что практика проживания "на два дома" во многих случаях себя оправдывает, что органы опеки и попечительства зачастую занимают позицию не ребенка, а того родителя, который им субъективно ближе.

< 19> См.: Российская газета - Столичный выпуск. 2019. 11 февр. N 30 (7788).

Указанная правовая позиция получила отражение в решениях нижестоящих судов, например в решении <20>, которым отцу было отказано в изменении порядка общения с ребенком. Отдельно проживающий родитель просил о графике, согласно которому дочь ночевала бы у него со вторника (17:30) по среду (8:30), а также с пятницы по понедельник каждые вторые выходные. Очевидно, это желание было обусловлено существенными транспортными издержками и режимом его работы, при которых исключительно дневное общение становилось урывочным и неудобным. При этом для девочки была оборудована отдельная комната (включая специальное спальное оборудование, исходя из особенностей физического развития ребенка), дочь выражала желание ночного пребывания у папы (что не отрицала даже мать ребенка, правда оговорив, что это было сказано " один раз").

< 20> См. решение Индустриального районного суда г. Хабаровска от 25 июля 2019 г. по делу N 2 -2617/2019.

Суд отказал в иске, сославшись на свое "внутреннее убеждение" и на то, что "доказательств обратного не предоставлено". Вообще указанное решение наглядно демонстрирует отношение судебной системы к отдельно проживающему родителю. Он просил сообщать о болезни ребенка или других обстоятельствах, препятствующих встрече с ребенком, "посредством телефонного звонка, СМС, сообщения в WhatsApp". Но ему было отказано, поскольку интересы ребенка не затрагиваются (отметим, что протяженность Хабаровска - более 70 км, а многочасовые пробки в нем отнюдь не редкость; обязанность же приезжать за ребенком суд, как и в подавляющем большинстве таких решений, возложил на отца). Отдельно проживающий родитель ссылается на то, что устройство мамой ребенка в кружки и секции препятствует общению в немногие отведенные для этого дневные часы. При этом ответчица в суде пообещала, что потом компенсирует время неполученного общения. Когда-нибудь...

Отдельно проживающий родитель, которым в подавляющем большинстве случаев оказывается отец, сталкивается с блоком проблем. Первый блок - это несовершенство регулирования алиментных обязательств. Как известно, порядок их определения в виде доли от доходов плательщика остался неизменным с советского периода, но в существующей социально- экономической ситуации его применение нередко приводит к явной несоразмерности размера выплат. При этом на родителя, проживающего с ребенком, не возлагается никаких обязательств по отчетности за получаемые алименты - единственный случай в частном праве, когда лицу не вменено обязанности отчитываться за чужие денежные средства.

Другим блоком проблем является практика ограничения в родительских правах (что в последующем может привести и к лишению родительских прав) отдельно проживающего родителя. Последний оказывается беззащитен перед злоупотреблениями родителя, с которым проживает ребенок: создав препятствия для контакта с ребенком, он ссылается на факт отсутствия общения в

обоснование своего иска об ограничении в родительских правах. При этом суды, к сожалению, не всегда учитывают факт невозможности такого контакта. И это при том, что ограничение в родительских правах в данном случае, исходя из содержания данного юридического института, не должно применяться вообще, поскольку его буквальный нормативный смысл заключается в отобрании ребенка (“п. 1 ст. 73” СК РФ). Каким образом можно "отобрать" ребенка у родителя, который с ним не проживает? Справедливости ради отметим, что по данной категории дел процент удовлетворенных исков, инициированных родителями, существенно ниже, чем по спорам, возбужденным по искам органов опеки и попечительства или прокурора (вывод сделан автором на основе анализа решений, содержащихся в базе "Судебные и нормативные акты РФ" <21> за 2018 - 2019 гг.). URL: https://sudact.ru/

- Среди проблем, непосредственно относящихся к порядку общения с отдельно проживающим родителем, можно выделить, например, практику установления встреч с ребенком с согласия родителя, с ним проживающего. Как это соотносится с конституционным принципом равенства прав родителей? Аналогичный порядок, как известно, предусмотрен законом для лиц, ограниченных в родительских правах (“ст. 75” СК РФ). Означает ли такая практика, что суды фактически отождествляют указанные правовые режимы?

Проблемой является и фактическое бесправие отдельно проживающего родителя в случае изменения места жительства родителя, с которым проживает ребенок. В силу сложившейся правоприменительной практики суд определяет место жительства ребенка не по конкретному адресу (как в жилищном праве), а с одним из родителей. Соответственно, если последний его меняет, оно изменяется и у ребенка. Понятно, что переезд в этом случае может затруднить, а то и сделать невозможным даже ограниченный контакт с ребенком родителю, проживающему отдельно.

Данная проблема всесторонне проанализирована в работах М.Л. Шелютто. Отмечается, что с точки зрения правового регулирования следует выделить "международное переселение семьи" (которое следует отличать от временного выезда несовершеннолетних за пределы страны) и переселение в пределах страны (в этом случае регулируется не любое перемещение, а подпадающее под альтернативный критерий расстояния и выезда за пределы государственно-политического образования (Луизиана) <22> или просто территориальный) <23>. Первая форма перемещения ребенка получила правовое регулирование благодаря вступлению России в “Конвенцию” о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей 1980 г. (вступила в силу для Российской Федерации 1 октября 2011 г.) и “Конвенцию” о юрисдикции, применимом праве, признании, исполнении и сотрудничестве в отношении родительской ответственности и мер по защите детей 1996 г. (вступила в силу для Российской Федерации 1 июня 2013 г.). Хотя судебная практика, в том числе приводимая в статьях М.Л. Шелютто, не слишком благоприятна для

" оставленного" родителя, очевидно, в значительной мере это обусловлено поздним вступлением в указанные договоры России. Однако в российском праве не решен вопрос возможного перемещения ребенка внутри нашей страны, а с учетом ее размеров такое перемещение также может умалять права отдельно проживающего родителя. Естественно, данный вопрос должен решаться в национальном праве. В международно-правовом контексте упоминаются <24> рекомендации Комитета министров Совета Европы, которые требуют заблаговременного уведомления другого родителя, при отсутствии согласия которого изменение места жительства возможно только с согласия компетентного органа.

< 22> См.: Шелютто М.Л. “Споры об изменении места жительства” детей (их переселении с одним из родителей за границу или в пределах страны) // Комментарий судебной практики. Вып. 24 / отв. ред. К.Б. Ярошенко. М., 2019. С. 63 - 65.

< 23> См.: Шелютто М.Л. “Переселение ребенка или проживающего отдельно” от него родителя: в чем пробельно российское законодательство // Семейное и жилищное право. 2020. N 3. С. 31.

< 24> См.: Шелютто М.Л. “Споры об изменении места жительства” детей... С. 74 - 75.

Можно указать и на другие проблемы правового регулирования отношений с участием отдельно проживающего родителя, но, на наш взгляд, все они меркнут по сравнению с глобальной проблемой неисполнения решений судов об определении порядка общения с ребенком. Казалось бы, существует две статьи Кодекса об административных правонарушениях (КоАП РФ), которые предусматривают санкции за препятствование общению с родителем и в случае, когда такой порядок установлен судом “(ч. 1 ст. 17.15)”, и в случае, когда он не установлен (“ч. 2 ст. 5.35” КоАП РФ). Однако в первом случае препятствием привлечения к ответственности часто служит то, что " ребенок сам не хочет" (а очень часто он "не хочет" в результате внушения со стороны родителя, с которым он проживает). Во втором случае в качестве основания отказа в привлечении к ответственности суды нередко ссылаются и на неопределенность правоотношений (объективная сторона правонарушения), и на оговорку "если такое общение не противоречит интересам детей" в контексте предыдущей ситуации (когда ребенок против отдельно проживающего родителя настраивается родителем, проживающим с ним). Поэтому практика привлечения к ответственности по указанным статьям существует отнюдь не везде, несмотря на массовость нарушений. Даже не говоря о том, что санкцией является не слишком значительный штраф: по “ч. 1 ст. 17.15” КоАП РФ - от 1 тыс. до 2,5 тыс. руб., по “ч. 2 ст. 5.35” КоАП РФ - от 2 тыс. до 3 тыс. руб.

Продолжение следует