lawver

Не хочется работать лишь «в стол», поэтому сейчас я выкладываю сюда одну из своих работ, в надежде, что вам будет это либо интересно, либо полезно. Материал, очевидно, не претендует на звание статьи или научного исследования.

Итак, с вашего позволения – приступим.

Всем знакомо то чувство, когда приходит квитанция по оплате коммунальных услуг. Смотришь в графу «отопление» и видишь какие-то уж совсем дикие цифры. Начинаешь лихорадочно подсчитывать, сколько у тебя останется по итогу от з/п, думаешь о том, что с такими цифрами дома должен быть просто какой-то райский уголок, хотя по факту, то жара, то иней повсюду.

Представьте: добропорядочные граждане выполняют все требования государства, устанавливают счетчики, надеются, что будут платить меньше, с замирающим сердцем ждут новой квитанции и… ничего не меняется. Сколько платили, столько и платят. В чем подвох? Сейчас мы рассмотрим одну из таких ситуаций, а заодно немного прокачаем наши знания в области жилищного права.

Прежде всего разберёмся с терминологией.

Обратимся к этому нормативному правовому акту, который в дальнейшем будем называть проще: Правила.

Итак, вот оно наше большое и длинное определение коммунальных услуг:

Коммунальные услуги – это осуществление деятельности исполнителя по подаче потребителям любого коммунального ресурса в отдельности или 2 и более из них в любом сочетании с целью обеспечения благоприятных и безопасных условий использования жилых, нежилых помещений, общего имущества в многоквартирном доме в случаях, установленных настоящими Правилами, а также земельных участков и расположенных на них жилых домов (домовладений). К коммунальной услуге относится услуга по обращению с твердыми коммунальными отходами.

Но не бойтесь, сейчас мы его укротим. А для этого рассмотрим его по частям:

Окей, с глаголом определились. Теперь пора существительного.

Итак, коммунальная услуга – это деятельность, а коммунальный ресурс – это предмет, которым мы пользуемся. То есть благодаря осуществляемой деятельности, мы получаем предмет.

Коммунальная услуга включает в себя подачу коммунальных ресурсов (одного или больше).

Конечно же не просто так оказывают коммунальные услуги. Есть некоторая цель этой деятельности. И да, это прибыль. Но не только и не столько, если верить законодателю. Главная цель оказания коммунальных услуг – обеспечение благоприятных и безопасных условий использования:

1) жилых помещений (в многоквартирном доме);

2) нежилых помещений (в многоквартирном доме);

3) жилых домов (земельных участков).

Вот так вот. Никак не деньги, нет.

И конечно, нам нужно обратить внимание на то, кто и кому поставляет коммунальные ресурсы. Это исполнитель и потребитель.

Потребитель – это вы, тот, кто сидит в холодную зимнюю пору дома, попивает чаек в теплой квартирке, принимает горячий душ, сушит бельё на батарее и т.д. Ну, или не потребляет реально, а лишь потенциально, находясь где-то на Кипре, например, или 24 часа на работе.

А кто же такой исполнитель? Это тот, кто предоставляет коммунальные услуги, содержит общее имущество многоквартирного дома (лестница, лифт и пр.), или осуществляет и то, и другое. По крайней мере так написано в Правилах. Не очень удачное определение, вызывает вопросы. Но это мы уж рассмотрим как-нибудь потом. Главное, что теперь мы не просто интуитивно догадываемся (в юриспруденции, к сожалению или к счастью, так нельзя), а понимаем, что же это за зверь такой - коммунальная услуга.

Теперь нам нужно рассмотреть общие правила оплаты. Для этого воспользуемся Жилищным кодексом РФ. Уже не такое длинное название, но зато нормативный акт посерьезнее будет. Вот так, не всегда длина свидетельствует о крутости. Ну да ладно. Смотрим ст. 157 ЖК РФ «Размер платы за коммунальные услуги».

Часть первая указанной статьи закрепляет общее правило расчета размера платы за коммунальные услуги. Изучим его.

Как же определяется плата за оказанные коммунальные услуги? Все просто: мы считаем объем потребления, сколько газа, горячей воды, холодной воды, тепловой энергии и т.д. было использовано. Как это сделать?

Закон указывает следующие способы:

1) Благодаря приборам учета. То есть происходит фиксация фактически потребленного ресурса (воды, газа, тепла и т.д.).

2) Исходя из установленных нормативов потребления коммунальных услуг.

Чтобы узнать свою ставку, обращайтесь к нормативам, которые утверждены в вашем регионе. Например, в Москве действует Постановление Правительства Москвы от 11.01.1994 г. № 1, которым установлены нормативы потребления тепловой энергии и газа, используемые для расчета платы за коммунальные услуги.

Очевидно, что по нормативам можно и переплатить. И дело не только в потерявшемся коммунальном ресурсе, но и в том, что государство устанавливает повышающие коэффициенты для тех, кто не ставит счетчики. Нужны ли счетчики? Если вы добропорядочный гражданин, то да. И как говорит государство, от счетчиков одни плюсы: ресурс учитывается, а вы платите только за то, что реально потребляете (ну, или почти реально).

И вот мы, вроде как подобрались к вопросу, оплате тепловой энергии. Правила расчета платы указаны в наших Правилах. Есть три способа расчета, но их мы опять не сможем понять, пока не рассмотрим еще один небольшой вопросик.

Разграничим приборы учёта:

1) Общедомовой или коллективный прибор учета, как видно из названия, используется для определения количества поданного коммунального ресурса в многоквартирный дом. Сколько дошло до дома. Он устанавливается в отношении всего многоквартирного дома.

2) Общий (квартирный) прибор учета используется в коммунальной квартире.

3) Индивидуальный прибор учета используют для того, чтобы понять, сколько тепловой энергии было поставлено и использовано конкретными потребителями, проживающими совместно, ведущими общий бюджет. Почему мы даем такое определение? Потому что индивидуальные приборы учета можно устанавливать в: а) одном жилом помещении многоквартирного дома (квартире); в одном нежилом помещении многоквартирного дома (например, это помещение первого этажа, где располагается аптека); в жилом доме; в части жилого дома; в отношении домовладения.; (жилом: квартире, комнате в коммунальной квартире или нежилом), в жилом доме (его части) или домовладении, но не во всей коммунальной квартире. Вы, наверное, заметили, что речь шла о жилом помещении в многоквартирном доме, я упомянула только квартиру, не назвав комнату, хотя она тоже относится к жилым помещениям. В комнатах устанавливаются уже другие приборы и называются они Распределителями.

4) Распределитель. Этот прибор устанавливается только для учета тепловой энергии и только в отношении отдельного жилого или нежилого помещения. Распределители устанавливаются на каждую батарею. Если у вас вертикальная разводка, то вы не можете установить индивидуальный прибор учета по техническим причинам.

Отмечу, что здесь мы рассмотрели далеко не все нюансы. В другой раз мы коснемся вопроса, связанного с платой за отопление в случае установки распределителя. Двигаем дальше.

Теперь рассмотрим три способа определения платы. И здесь все зависит от того, какие у вас приборы учета есть. Да, судьба ваших денег зависит от этих вот детищ инженеров, ну, и от своей воли. Итак, первый вариант:

1) Условия:

- имеется общедомовой прибор учета тепловой энергии;

- не все помещения (жилые и нежилые) оборудованы индивидуальными и (или) квартирными приборами учета, распределителями.

Результат: определяем плату по показаниям коллективного прибора учета тепловой энергии. Иными словами, мы платим не за то, что потребили; а некую среднюю цифру, которая, кстати, меняется каждый месяц.

2) Условия:

- есть коллективный прибор учета тепловой энергии;

- все помещения в многоквартирном доме (жилые и нежилые) оборудованы индивидуальными и (или) общими квартирными приборами учета тепловой энергии, распределителями. Сделаем небольшую оговорку: мы пока не будем рассматривать вопрос о расчете платы за коммунальные услуги в квартире, в которой установлены распределители. Думаю, что это полезно рассмотреть отдельно, поскольку есть некоторые особенности. Если мы остановимся на них сейчас, то будет слишком сложно и запутанно. Для рассмотрения конкретной ситуации нам эта информация пока не важна.

Результат: плата определяется на основании показаний индивидуальных или квартирных приборов учета тепловой энергии, а также коллективного прибора учета. Иными словами, во внимание принимаются показания всех счетчиков. А вот здесь мы уже платим за то, что сами потребили и еще немножко за то, что потребляли все люди вашего многоквартирного дома в целом.

3) Условия: нет ни коллективного, ни индивидуального прибора учета тепловой энергии. В таком случае мы платим, в том числе и за ту энергию, которая до нас не дошла, а где-то потерялась. Обидно, не так ли? (Постепенно от такого способа расчета намечается отход, поскольку в соответствии с ч.5 ст. 13 ФЗ «Об энергосбережении и повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты», по общему правилу, предусмотрено, что уже с 1 июля 2012 года во всех многоквартирных домах должны были быть установлены приборы учета).

Результат: расчет по нормативам, исходя из площади отдельного помещения и тарифа на тепловую энергию.

Итак, обстоятельства спора.

Заявитель, будучи собственником квартиры, проживал в образцово-показательном доме, потому что все помещения в нем были оснащены индивидуальными приборами учета тепловой энергии. Однако потом дом перестал быть таковым, потому что часть жильцов демонтировала индивидуальные тепловые приборы. Сломались, потерялись, отвалились. С кем не бывает?

И все бы ничего, но теперь вместо того, чтобы платить по схеме № 2, пришлось платить по схеме № 1. А заявитель был с этим в корне не согласен, конечно, кому понравится переплачивать? Упорный заявитель начал проходить все круги нашей судебной системы. Сначала он обратился в суд за принуждением управляющей компании к перерасчету и получил отказ, так как компания действовала в соответствии с Правилами, установленными Правительством РФ. Неприятно, но заявитель не отступил.

Он решил покуситься на святое, на сами Правила, правильно рассудив, что раз в них загвоздка, то их мы и оспорим. И пошел в Верховный Суд. Да, так можно ибо глава 21 КАС РФ «Производство по административным делам об оспаривании нормативных правовых актов и актов, содержащих разъяснения законодательства и обладающих нормативными свойствами» разрешает, а ч.1 ст. 21 КАС РФ направляет в ВС РФ . Но тот не согласился с мнением упорного заявителя, подумав, что негоже править Постановление.

Тогда-то заявитель и пошел в Конституционный Суд РФ за правдой, который не мог себе позволить испугаться какого-то там Постановления.

Итак, заявитель пояснил, что он считает ряд положений Правил неконституционными, поскольку они позволяют обманывать добросовестного потребителя, ибо:

- недобросовестные потребляют больше, но платят меньше;

- от них фактически зависит порядок расчета платы;

- они намеренно не устанавливают или не сохраняют установленные индивидуальные приборы учета.

Конституционный Суд РФ указал следующее:

1) Индивидуальные приборы учета – вещь хорошая, ставить ее нужно. Они помогают добиться справедливости и соразмерности.

2) Коллективный прибор игнорировать не получится. Ваша квартира – это часть дома. Вы еще по лестничным площадкам ходите, дом в нормальном состоянии надо поддерживать, поэтому какую-то часть платить придется.

3) Полностью освободиться от платы за поставленную тепловую энергию невозможно, даже если вы ее не потребляли, то есть, например, временно отсутствовали, потому что она необходима, например, для сохранности здания.

4) Увы, счетчик – это хорошо, но не всегда возможно, ибо дома старые. Поэтому законом было предусмотрено, что если многоквартирный дом вводится в эксплуатацию после капитального ремонта с 1 января 2012 года, то установка индивидуальных приборов учета осуществляется по возможности, но уж если они установлены, то собственники обязаны их сохранить и заменять при необходимости.

5) Собственники, установившие приборы учета поступили законопослушно, они молодцы и потому вправе рассчитывать на то, что понесенные ими расходы, должны окупиться в виде справедливого расчета платы за потребленные коммунальные ресурсы. А вот об этом как раз и должно позаботиться правовое регулирование.

6) Правительство РФ разработало Правила, которыми необходимо руководствоваться при расчете платы за оказание услуг. Но вот как раз положения этих Правил неконституционные, потому что:

- создается ущерб законопослушным гражданам (они купили и установили прибор учета в надежде на снижение расходов в будущем, но не дождались этого; они продолжают переплачивать за то, чего не потребляли);

- поощряется недобросовестное поведение (ведь можно расходовать энергию за счет добросовестных лиц);

- не обеспечивается наиболее эффективное использование тепловой энергии. Откуда взяться эффективному использованию, если человек понимает, что воду можно хоть сутками открытой держать, а газ неделями напролет палить, все равно одинаково заплатишь. А это препятствует достижению цели энергосбережения в долгосрочной перспективе.

В связи со всем вышесказанным Конституционный Суд РФ признал положения ч.1 ст. 157 ЖК РФ и абзац 3 п.42.1 Правил не соответствующими Конституции РФ, но внимание!!!

Только в том случае, если ранее все помещения в многоквартирном доме были оснащены индивидуальными приборами учета тепловой энергии, а потом в отдельных помещениях их сохранность была нарушена.

Конституционный Суд РФ конечно указал, что в ЖК РФ и Правила должны быть внесены изменения, которые будут направлены на особое правовое регулирование расчета платы за тепловую энергию, если многоквартирный дом оборудован коллективным прибором учета, но не все помещения оборудованы индивидуальными приборами учета. Однако до внесения соответствующих справедливых изменений, при заданных условиях все еще будет действовать порядок № 1.

Подведем итог:

1) Сегодня мы с вами познакомились с юридическим смыслом, вкладываемым в понятие «коммунальная услуга».

2) Теперь мы умеем отличать коммунальную услугу и коммунальный ресурс. А вдруг кто-то не задумывался об этом?

3) Мы знаем общие правила расчета платы за коммунальные услуги.

4) Мы понимаем, что все уже давно пришла пора поставить приборы учета и главное, мы знаем, что это для нас выгодно!

Надеемся, что в скором времени имеющийся недостаток правового регулирования будет исправлен и тогда уж точно установка индивидуального прибора учета тепловой энергии станет нам по душе.

Спасибо за внимание. Если у вас есть какие-то пожелания/замечания - я буду ждать в комментариях. Пока!

Весь этот материал - ответ пользователю @koli1.

В городе Советске Тульской области с 1 июля 2018 года произошло увеличение тарифов на отопление и горячую воду в 2.3 раза. В результате этого коммунальные расходы граждан выросли в несколько раз. Какова официальная причина случившегося? Поставщиком тепловой энергии в городе Советске является ООО «Щекинская ГРЭС». Ранее в состав ее потребителей входила компания, которая построила собственную котельную и перестала пользоваться услугами ООО «Щекинская ГРЭС». Однако, как оказалось, ООО «Щекинская ГРЭС» не может снизить свои расходы на подогрев холодной воды из-за устаревшего оборудования. Было принято решение распределить расходы, которые возникли у ООО «Щекинская ГРЭС», между оставшимися потребителями.

На основе имеющихся данных рассмотрим сложившуюся ситуацию.

Произошло повышение тарифов на тепловую энергию и горячую воду, что привело в свою очередь к повышению платы за коммунальные услуги. Следовательно, если мы хотим понять, законно ли было повышение, то мы должны рассмотреть законность повышения тарифов и законность повышения платы за коммунальные услуги. Начнем с тарифов.

Существует несколько видов тарифов, которые так или иначе связаны с оплатой тепловой энергии. Они представлены здесь, если вам интересно, то можете ознакомиться. В исследуемом случае были повышены следующие тарифы:

-тариф на тепловую энергию, поставляемую потребителям; 

-тариф на теплоноситель и тариф на горячую воду в открытых системах теплоснабжения (горячее водоснабжение) для ООО «Щекинская ГРЭС».

При этом нужно учитывать, что ООО «Щекинская ГРЭС» производит тепловую энергию в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии и мощность производства электрической энергии составляет более 25 МВт.

Здесь нужно сразу обратить внимание на то, что есть просто тариф, а есть предельный уровень тарифа. В чем разница?

Просто тарифы на товары и услуги в сфере теплоснабжения устанавливаются в отношении каждой регулируемой организации и в отношении каждого регулируемого вида деятельности региональным органом власти не позднее 20 декабря года, предшествующего очередному расчетному периоду. Это то, исходя из чего, рассчитывается плата, например, за отопление конкретного потребителя. Предельный уровень тарифа устанавливается ФАС в среднем для каждого субъекта, и он должен учитываться региональными органами власти при установлении тарифов (ч.5 ст. 10 ФЗ «О теплоснабжении»).

Как связаны между собой тариф для конкретной организации и предельные тарифы? Это на самом деле интересный вопрос. Вы, наверное, обратили внимание, что предельные тарифы устанавливаются в среднем по субъекту. Кажется, мы можем сделать вывод, что тариф для  конкретной организации может быть выше или ниже предельного тарифа, но главное, чтобы средний тариф по субъекту был в установленных пределах. Однако обратим внимание на ч.7 ст. 10 ФЗ «О теплоснабжении». В ней говорится, что решение регионального органа власти об утверждении тарифов на тепловую энергию выше максимального или ниже минимального уровня, установленного ФАС, по общему правилу (исключение связано с инвестиционными программами), требует согласования с ФАС. Возникает вопрос: нужно ли согласовывать решение, если оно касается одной или нескольких организаций, если увеличение в их отношении тарифов не ведет к превышению установленных предельных тарифов в среднем по субъекту? Обратимся к судебной практике. В Постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2014 N 08АП-10631/2014 по делу N А70-3105/2014 рассматривался случай, когда не было получено согласование о повышении тарифов только в отношении одной организации, и суд указал, что согласовывать было нужно. Он не рассматривал вопрос о том, повышался ли тариф по субъекту в среднем, ему достаточно было того, что предлагаемый тариф конкретной организации был больше, чем максимальный тариф, установленный ФТС (устанавливала ранее предельные тарифы). А вот в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2017 N 09АП-10763/2017 по делу N А40-154872/16 указывается, что исследовался средний сложившийся тариф по субъекту, который не соответствовал предельному тарифу. К такому положению дел привело то, что принимались без согласования с ФАС решения об установлении тарифов в отношении отдельных организаций. Таким образом, нельзя предсказать, как суд отреагирует на данную ситуацию: решение о тарифе, который выходит за установленные пределы ФАС, в отношении конкретной организации не было согласовано, но при этом средний сложившийся по субъекту тариф не превышен. Мне представляется, что необходимо исследовать вопрос о том, привело ли повышение тарифов на тепловую энергию по Тульской области в целом к превышению предельного тарифа. И если превышение имело место, то это будет плюсом для жителей Советска.

Нельзя забывать, что даже если ФАС не согласовало повышение тарифов, то оно может это сделать. Делает оно это не произвольно, установлены критерии, при наличии которых ФАС вынуждено согласовать повышение тарифов. Среди этих критериев есть следующий: необходимость возмещения экономически обоснованных расходов организации, связанных со снижением объема отпуска тепловой энергии, с учетом анализа социально-экономических последствий для потребителей. Обратите внимание, что тарифы в Советске повышались именно в связи с уменьшением расчетного объема полезного отпуска энергии. И это говорит не в пользу жителей Советска. Но обратим внимание на то, что критерий содержит условие «с учетом анализа социально-экономических последствий для потребителей». Важно понимать, что любое установление тарифов базируется на общих принципах, установленных ФЗ «О теплоснабжении». И на эти принципы судебная практика активно ссылается, в случае споров о необоснованном завышении тарифов. Среди таких принципов есть следующий: соблюдение баланса экономических интересов теплоснабжающих организаций и интересов потребителей. Представляется, что повышение тарифа на горячую воду и тепловую энергию на 231 процент, может быть расценён как несоблюдение баланса интересов между ООО «Щекинская ГРЭС» и потребителей.

Мы рассмотрели с вами нормативно-правовое регулирование. Теперь давайте переключимся на рассматриваемую ситуацию.

Расчетный объем полезного отпуска соответствующего вида продукции (услуг) на расчетный период регулирования определяется в соответствии со схемой теплоснабжения. Данные должны ежегодно актуализироваться. И в Тульской области прошло заседание Правления Комитета Тульской области по тарифам 19 сентября 2017 года, где среди прочих вопросов обсуждался и вопрос утверждения тарифов на горячую воду и тепловую энергию (курсив можно пропустить), производимую в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии источниками тепловой энергии с установленной генерирующей мощностью производства электрической энергии 25 мегаватт и более, поставляемую потребителям Тульской области на 2018 год ООО «Щекинская ГРЭС». В Протоколе данного заседания указано: в связи с тем, что ООО «ЭсСиЭйХайджин Продактс Раша» перестает пользоваться услугами ООО «Щекинская ГРЭС», «ЩГРЭС» во втором полугодии 2018 года не запланирована реализация тепловой энергии в паре. В связи с этим общее уменьшение полезного отпуска в 2018г., по сравнению с учтенным в тарифе 2016-2018 гг. (корректировка 2017 г.), составляет 49874 Гкал (40,76%). И на основании данных показателей в Протоколе к утверждению предлагался средний тариф на тепловую энергию на коллекторах ООО «Щекинская ГРЭС» на 2018 год в размере 1160,28 руб. за 1 Гкал без НДС при полезном отпуске 96,31 тыс. Гкал. Рост тарифа на тепловую энергию должен был составить 19,2%. Рост тарифа на теплоноситель должен был составить 20,2%. Правление комитета Тульской области по тарифам единогласно приняло решение: согласиться с предварительным уровнем тарифов на тепловую энергию и теплоноситель на 2018 год.

Еще раз, что мы видим в протоколе.

1) Предложение об утверждении среднего тарифа на тепловую энергию на коллекторах ООО «Щекинская ГРЭС» 1160.28 руб. за 1 Гкал без НДС, при котором рост тарифа составит 19.2%

2) Предложение об утверждении тарифа на теплоноситель по ООО «Щекинская ГРЭС» на 2018 год в размере 32.48 руб. за 1 Гкал без НДС, рост тарифа 20.2%.

3) Про повышение тарифа на горячую воду не сказано ничего.

Что мы видим в Постановлении Комитета Тульской области по тарифам от 19 декабря 2017 года № 60/4:

1) Скорректированный тариф на тепловую энергию, поставляемую потребителям ГРЭС, составил 3212.21, что говорит о повышении роста тарифа более чем на 230 процентов (ранее тариф был 1389.14).

2) Скорректированный тариф на теплоноситель так и составил 20.2 %, поскольку тариф увеличился с 27.02 до 32.48 руб за 1 Гкал.

3) Скорректированный тариф на горячую воду – 3216.21 руб. за Гкал с НДС.

Сопоставим имеющиеся у нас данные по ситуации и нормативную базу. Максимальный тариф в среднем по Тульской области на тепловую энергию (мощность), производимую в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии источниками тепловой энергии с установленной генерирующей мощностью производства электрической энергии 25 МВт и более (указаны для 2018 года) - 1018,038 руб. Очень вероятно, что здесь имеется существенное превышение максимального тарифа, установленного ФАС РФ и при этом ФАС об этом ничего не знает. Почему я так думаю? Потому что если превышение тарифа все же было, то ФАС должен был принять Приказ, которым он бы допустил повышение тарифов, копия которого направляется в региональный орган власти, а также его размещение на своем официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет". (Мной такой приказ на сайте ФАС РФ не найден, где в отношении ООО «Щекинская ГРЭС» допускалось бы повышение тарифа более чем на 230 процентов). Есть у меня и еще один довод в пользу того, что ФАС наверняка не уведомлен о повышении тарифов, а значит, не проверялся вопрос о соответствии тарифов предельным тарифам, но о нем чуть позже.

Что касается горячего водоснабжения. Размер платы за горячую воду рассчитывается исходя из объема тепловой энергии, используемой на подогрев, объема потребленной воды и норматива расхода тепловой энергии, используемой на подогрев. В горячем водоснабжении, мы не учитываем реальный объем тепловой энергии, используемой ГРЭС, а только тот, который установлен по нормативам, а об изменении нормативов нигде речи не шло. Соответствующий вывод содержится и в Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 30 августа 2018 года по делу № А14-18930/2017. Однако повышение тарифа на горячую воду связано с тем, что повысился тариф на тепловую энергию. (смотри приложение 13, страница 21). Следовательно, если мы оспорим тариф на тепловую энергию, но снизится и тариф на горячую воду.

С тарифами пока закончили.

Рассмотрим вторую выделенную нами составляющую – плата за коммунальные услуги. Плата за коммунальные услуги имеет тоже свои пределы повышения. Мы с вами должны сразу понять, что нужно разграничивать следующие понятия:

-тариф показывает, сколько вы платите за единицу конкретного потребляемого (реально или потенциально) вами коммунального ресурса (например, тариф на холодную воду);

-плата за коммунальные услуги - это все ваши расходы на коммунальные ресурсы;

-предельный тариф на тепловую энергию, производимую в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии с установленной генерирующей мощностью производства электрической энергии 25 МВт и более, устанавливается в среднем по субъекту и показывает максимальную и минимальную среднюю плату за отопление в соответствующем субъекте (в Тульской области максимальный тариф – 1018,03);

-средний индекс изменения размера вносимой платы за коммунальные услуги (индексы по субъектам РФ) показывает в процентах, на сколько максимально в среднем по субъекту может измениться размер платы за коммунальные услуги (в Тульской области 4.8). Это значит, что, несмотря на постоянные изменения и повышения тарифов на отдельные коммунальные ресурсы, ваши расходы в целом на коммунальные ресурсы должны повышаться только* в рамках установленных индексов;

-предельный индекс изменения размера вносимой гражданами платы за коммунальные услуги в муниципальных образованиях (предельные индексы) – то, насколько может измениться плата за коммунальные услуги в соответствующем муниципальном образовании.

Давайте применим наши теоретические знания о понятиях к исследуемому случаю.

1) В Тульской области согласно Распоряжению Правительства РФ от 26 октября 2017 года № 2353 - средний индекс по Тульской области на второе полугодие 2018 года составляет 4.8. Это значит, что плата за коммунальные услуги могла увеличиться в среднем по Тульской области только на 4.8 процента.

2) В соответствии с Постановлением Правительства Тульской области от 21.11.2017 года № 554 предельный индекс изменения размера вносимой гражданами плата за коммунальные услуги в г. Советске – 6.9. Откуда взялось 6.9? п.35 Постановления Правительства РФ от 30.04.2014 № 400 указывает, что предельные индексы устанавливаются не только на основании индексов по субъектам РФ (средние индексы, которые устанавливаются на федеральном уровне), но и с учетом размера отклонений по субъектам РФ на каждый год. Предельно допустимое отклонение по Тульской области составляет как раз 2.1 процента.

Следовательно, в г. Советске, по общему правилу, максимальное увеличение размера платы за коммунальные услуги может составлять 6.9 процента. И только в том случае, если есть основания, указанные в п. 46 Постановления Правительства РФ от 30.04.2014 № 400., возникает возможность повышения предельных индексов выше индексов по субъекту.

Реальность такова.

Постановлением Правительства Тульской области от 21.11.2017 № 554 "О предельных (максимальных) индексах изменения размера вносимой гражданами платы за коммунальные услуги в муниципальных образованиях Тульской области на 2018 год" предельные индексы изменения размера вносимой гражданами платы за коммунальные услуги в городе Советске составили 131.5 процента. Приведенное обоснование:

-с 01.07.2018 темпы изменения тарифов – отопление 231.5 %, причина в снижении полезного отпуска тепловой энергии;

-горячее водоснабжение 202.4 процента, причина не указана (видимо, что та же, что и у отопления).

Основная причина увеличения: повышены тарифы, а тарифы повышены потому, что снизился полезный отпуск тепловой энергии.

Нужно понять, является ли приведенное обоснование достаточным для установления такого высокого предельного индекса для муниципального образования. Смотрим п. 46 Постановления Правительства РФ от 30.04.2014 № 400. Из всех обоснований превышение тарифов упоминается в следующих случаях:

А) устранения имеющихся дисбалансов при регулировании тарифов, включая ликвидацию перекрестного субсидирования и доведение уровня оплаты коммунальных услуг населением до 100 процентов установленных экономически обоснованных тарифов. Почему это обоснование к Советску не относится? Потому что тарифный дисбаланс – это когда величина тарифа ниже реальной стоимости энергоресурсов. В этом случае рост тарифа должен быть обусловлен прекращением льготных тарифов. В Советске рост тарифа обусловлен снижением объема отпуска тепловой энергии, а не тем, что устраняется тарифный дисбаланс.

Б) выравнивания уровня тарифов на ресурсы, приобретаемые в целях оказания коммунальных услуг, в различных муниципальных образованиях такого субъекта Российской Федерации в сопоставимых условиях. В приведенном обосновании ничего не говорилось о том, что уровень платы станет одинаковым, к тому же плата за отопление сильно отличается по муниципальным образованиям, посмотрите сами.

В) реализация программ комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры муниципального образования, реализация утвержденных инвестиционных и производственных программ, направленных на повышение надежности и качества оказываемых населению коммунальных услуг и установление экономически обоснованных тарифов на ресурсы, приобретаемые в целях оказания коммунальных услуг. Обо всех этих программах в нашем обосновании тоже ничего не сказано.

Г) соблюдение (установление) долгосрочных тарифов и (или) долгосрочных параметров регулирования тарифов, установленных в рамках заключенного (планируемого к заключению) концессионного соглашения. О концессионном соглашении также речи не шло.

Обратите внимание, что в некоторых муниципалитетах тоже произошло повышение тарифов, а вместе с ним и предельных индексов (не так сильно, как в Советске, но все же). В качестве обоснования было указано «выполнение мероприятий утвержденной инвестиционной программы» и вот это уже одно из оснований повышения предельных индексов, причем расплачиваться за реализацию этой инвестиционной программы придется обычным пользователям (смотри ч.3 и ч.4). Заметьте, что в этом случае согласование с ФАС не нужно (ч.8). Остается только уповать на принцип баланса экономических интересов (Предлагаю обратить внимание на позицию Верховного Суда РФ, в которой раскрывается, как следует придерживаться принципа соблюдения баланса экономических интересов: органы власти должны устранить последствия увеличения предельных индексов. Безусловно, предоставление мер социальной поддержки гражданам – это право (п.57) уполномоченного органа власти, но в свете имеющейся правовой позиции можно говорить о том, что подобное увеличение предельного индекса должно было сопровождаться иным способом в целях смягчения финансовой нагрузки на граждан) и то, что инвестиционную программу просто так одобрить тоже нельзя.

Таким образом, мы можем сказать, что то обоснование, которое было приведено для повышения предельного индекса в г. Советске, не предусмотрено в Постановлении Правительства РФ от 30.04.2014 N 400.

Помните, мной упоминалось, что есть сомнения в информировании ФАС обо всех этих цифрах? И вот почему. Зайдите на сайт ФАС. Видите, здесь предлагается посмотреть результаты мониторинга соблюдения индекса изменения размера вносимой гражданами платы за коммунальные услуги? Введите данные «Тульская область», «Щекинский район», «город Советск» и скачайте документ, на основании которого ФАС сделала вывод о том, что предельный индекс по муниципальному образованию очень даже хороший. Видите, там старая редакция Постановления Правительства Тульской области от 21.11.2017 № 554. В строке 72, посвященной Советску, предельный индекс – 6.9, а рост тарифов составляет всего 4 процента и на отопление и на горячую воду. Вопрос: почему на сайте ФАС нет информации о том, что сейчас тариф на отопление вырос на 231.5 процента, тариф на горячую воду на 202,4 процента, а предельный индекс – 131.5?

Что делать?

1) Полагаю необходимо обратиться в ФАС. Возможно, ему не понравится тот факт, что везде кипят страсти о повышенных тарифах и предельном индексе, а на его сайте висит очень даже устаревшая информация, показывающая, что весь его мониторинг пошел насмарку.

Здесь можно ознакомиться с порядком обращения в ФАС.

2)Если это не поможет, то тогда необходимо обращаться в соответствии с п.2 ч.1 ст. 20 КАС РФ в Верховный суд субъекта РФ(Тульский областной суд), который рассматривает в качестве первой инстанции административные дела об оспаривании нормативных актов органов государственной власти субъектов РФ и представительных органов муниципальных образований.

На что обратить внимание помимо всего того, что уже было сказано в тексте.

1) Соблюден ли порядок принятия решения об установлении повышенных тарифов и предельного индекса. Возможно, есть какие-то процессуальные нарушения, связанные со сроками принятия решения, согласования с уполномоченными органами, наличием всех необходимых документов и прочее.

2) Нужно ознакомиться с финансово-экономическим обоснованием установления предельного индекса и провести его экспертизу, поскольку если не выступить с таким ходатайством в суде, то вероятность установления истины снижается.

Были ли какие-то прецеденты? Так чтобы совсем уж похоже, чтобы вот прям как в Советске, мной не найдено. Но можно ознакомиться с Определением Верховного Суда РФ от 31 мая 2018 года № 7-АПГ 18-4, а также с Приказом ФАС от 01.07.2016 № 886/1629.

P.S.

Вы, наверное, помните пресловутый пункт 46 Основ формирования индексов изменения размера платы граждан за коммунальные услуги в Российской Федерации. И если вы его посмотрели, то знаете, что инвестиционная программа может быть основанием повышения предельных индексов платы за коммунальные услуги в размере овермного. Полагаю, что жителям Советска данная информация может пригодиться.

Принята инвестиционная программа в сфере теплоснабжения «Реконструкция и строительство объектов теплоснабжения муниципального образования город Советск Щекинского района на 2018-2029 годы». Заметьте, что инвестиционная программа не должна быть утверждена, если она станет причиной недоступности тарифов для населения, за исключением случаев, когда отказ по причине недоступности тарифов приведет к невозможности исполнения концессионером обязательств по строительству, реконструкции и модернизации объектов системы централизованного теплоснабжения в соответствии с концессионным соглашением.(В отношении этой программы указано, что все нормально.) Оценка доступности тарифов регулируемой организации для потребителей производится органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов на основе анализа темпов роста платы граждан за коммунальные услуги, обусловленного учетом при установлении тарифов в сфере теплоснабжения расходов на реализацию инвестиционной программы регулируемой организации, с учетом ограничений в отношении платы граждан за коммунальные услуги, установленных в соответствии с Жилищным кодексом Российской Федерации.

И еще один момент. Мне не совсем понятно, почему вдруг потеря такого потребителя как ООО «Эс Си Эй Хайджин Продактс Раша» стало таким роковым для ООО «Щекинская ГРЭС». Почему непонятно? Вот смотрите. На странице 19 Программы комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры города Советск муниципального образования Щекинский район на 2015-2025 годы приведена таблица 6.2, где указаны потребители ГРЭС и тепловые нагрузки на отопление. Как я понимаю, основная нагрузка на отопление, предоставляемого данной ГРЭС, приходилась, судя по данной таблице на жилые дома и инфраструктуру, доля ООО «Эс Си Эй Хайджин Продактс Раша» на отопление составляла всего 0,0520 от18,7146; по ГВС 0,1376 от 4.8172. Получается, что данное ООО не было таким крупным и самым важным потребителем, как нам говорят. (Вероятно, я ошибаюсь, поправьте меня, специалисты)

Спасибо за внимание. Если у вас есть какие-то пожелания/замечания - я буду ждать в комментариях. Пока!

Не хочется работать лишь «в стол», поэтому сейчас я выкладываю сюда ещё один "разбор", сделанный для себя, в надежде, что и вам будет это либо интересно, либо полезно. Материал, очевидно, не претендует на звание статьи или научного исследования.

Сегодня, вдогонку к предыдущему посту, я рассмотрю ситуацию, которая может случиться с нами, если мы решим заработать деньги посредством открытия брокерского счета. Конечно, я не финансист и не претендую на это гордое звание, а потому мы сегодня рассмотрим достаточно простой, но, как оказалось, актуальный вопрос. Суть его в следующем.

Одна моя знакомая, имея немного сбережений, решила попробовать самостоятельно поторговать акциями. Предположим, у нее была 10 000 рублей. За полгода названная сумма увеличилась до 15 000. Неплохо? Конечно, по вкладу ты 50 процентов за полгода не получишь. Вот и она решила больше не рисковать и вернуть свои деньги. Каково же было ее удивление, когда оказалось, что НДФЛ исчисляется не с 5000 рублей, то есть с того, что она наторговала, а с 15 000. Мы стали разбираться и выяснять, кто же прав.

Итак, представим, у вас есть свободные денежные средства, вы подумали, что в принципе с ними расстаться не так уж и страшно и решили рискнуть, поиграв на рынке ценных бумаг. Поскольку вы не являетесь профессионалом, то просто так прийти на фондовый рынок не получится. Поэтому чтобы получить туда доступ вы можете, например, заключить договор брокерского обслуживания, положить определенную сумму на брокерский счет, и начинать вести деятельность, отдавая поручения брокеру по совершению сделок. Все деньги, которые вы внесли и которые получите в качестве дохода, будут храниться на специальном брокерском счете.

Вот как раз на этот брокерский счет моя подруга и перевела свои условные 10 000 рублей, которые затем увеличились до 15 000 рублей. Напоминаю, нам интересно, с какой суммы взыскивается НДФЛ, потому что вы обычное физическое лицо, никакой не предприниматель. Оговоримся также, что вы налоговый резидент России, то есть находитесь на территории России в течение 12 месяцев подряд (года) не менее 183 дней (ч.2 ст.207 НК РФ).

Все, что связано с налогами, - это сфера налогового законодательства и прежде всего Налогового кодекса РФ. Итак, что такое НДФЛ? Я думаю, что вы прекрасно знаете ответ на этот вопрос. Это налог, уплачиваемый с доходов физических лиц. Это налог, который вы платите государству, когда получаете какой-нибудь доход, если, конечно, этот до-ход официальный. Вот этот обожаемый доход – это на языке налогового законодательства, объект налогообложения. Если вам нужно точное определение, то смотрите ч.1 ст. 53 НК РФ. Например, объектом налогообложения является ваша зарплата, потому что это ваш доход. Но если с зарплатой все ясно, то что является налоговой базой в случае торговли на фондовом рынке?

А вот тут нам поможет ч.14 с.214.1 НК РФ. Читаем:

Налоговой базой по операциям с ценными бумагами и по операциям с производными финансовыми инструментами признается положительный финансовый результат по совокупности соответствующих операций, исчисленный за налоговый период в соответствии с настоящей статьей.

Возникают следующие вопросы:

1) Что такое положительный финансовый результат?

2) Что такое налоговый период и какой он в нашем случае?

Начнем с налогового периода. Налоговый период – это тот период времени, исходя из которого рассчитывается сумма налога, подлежащая уплате государству. Налоговый период по НДФЛ составляет один календарный год. Например, если вы заработали за год 100 000 рублей, то с вот этой суммы и будет рассчитываться НДФЛ, если вы в течение этого года не выводили деньги. Таким образом, каждый год, исходя из полученного вами положительного финансового результата, который является налоговой базой, будет исчисляться НДФЛ.

Однако это не значит, что если вы решили, например, в середине календарного года, например, в июне вывести часть средств, то с них не будет удерживаться НДФЛ. Нет, будет, потому что п. 7 ст. 226.1 НК РФ предусматривает обязанность налогового агента производить исчисление и уплаты НДФЛ при необходимости и до истечения налогового периода. А правила этого расчета мы рассмотрим попозже.

Хорошо, вроде как все понятно. Вы заработали 5000 рублей за полгода, на вашем специальном брокерском счете лежит 15000, больше вы рисковать и торговать не хотите, вы хотите вывести все деньги.

Здесь вы сталкиваетесь с таким понятием как налоговая ставка. Налоговая ставка – это величина налоговых отчислений в процентном соотношении от налоговой базы. Звучит, возможно, не совсем просто, но вы это прекрасно понимаете и знаете. Как правило, налоговая ставка по НДФЛ 13 % (ст.224 НК РФ), это значит, что с зарплаты 10 000, 1300 рублей – это налог.

Теперь вы можете мне сказать: "А зачем мы все это рассматривали, если ст. 226.1 НК РФ говорит нам, что налоговая база по операциям с ценными бумагами и операциям с производными финансовыми инструментами определяется налоговым агентом, а налоговым агентом является брокер?! Зачем вообще всей этой сложной и мутной информацией забивать себе голову?"

А вот зачем. Конечно, брокер должен быть добропорядочным и ни капельки вас не обманывать. Но должен и есть – разные вещи. Вот с моей знакомой так и произошло. Брокер собирался снять с нее налог самостоятельно, не с 5000 рублей, а с 15000. И у нее знатно пригорело). Да, никто не заставлял ее считать и платить НДФЛ самостоятельно, но у нее собирались взять налог с тех денег (с 10000), с которых налог уже был когда-то взят. Честно ли это? Законно ли это?

Итак, вы заявили: «Я хочу свои деньги назад. С меня хватит!» И это ваше право.

Брокер, как налоговый агент, обязан отдать вам деньги и удержать с них налог. Налог он удерживает с «рублевых денежных средств, находящихся в его распоряжении на брокерском счете, исходя из имеющегося остатка» (ч.10 ст. 226.1 НК РФ). Но постойте! На счете же 15000 рублей!

И вот тут мы подходим к самому интересному, как мне кажется. К ч. 11 и ч.12 ст. 226.1 НК РФ. Если вы финансист или бухгалтер, то они, наверняка, не кажутся вам страшными и непонятными. Но если вы не из их числа, то вероятно у вас возникнут вопросы. Итак, смотрим на это:

Для определения налоговой базы налоговый агент производит расчет финансового результата для налогоплательщика, которому выплачиваются денежные средства, на дату выплаты дохода (текст скорректирован для более удобного восприятия).

Что такое финансовый результат? Ответ находим в ч. 12 ст. 214.1 НК РФ.

Финансовый результат по операциям с ценными бумагами и по операциям с производными финансовыми инструментами – это доходы от операций за вычетом расходов, указанных в НК РФ.

Предположим на вашем счете лежит 100 000 рублей. Вы провели сделку и теперь у вас на счете 130 000. Ваш финансовый результат положительный – 30 000. Но завтра ваша сделка уже не такая удачная. Вы вложили 30 000 (которые заработали), а вернули только 20 000. Значит, у вас получился отрицательный финансовый результат – 10 000. И вы решили больше не рисковать. Нужно определить конечный финансовый результат. Берем положительный финансовый результат и отрицательный, складываем их:

30 000 + (-10 000) = 20 000

Ваш конечный финансовый результат положительный, поскольку вы заработали 20 000. Вот эти 20 000 и выступают финансовым результатом и именно с них необходимо взимать НДФЛ.

Таким образом, у моей знакомой налоговой базой выступали 5000 рублей, а не 15000. И банк впоследствии это признал.

Напоследок рассмотрим еще несколько правил, которые могут быть вам интересны, они помогут сориентироваться в сумме, на которую вы можете рассчитывать, если решили снять не все, а лишь часть денег, находящиеся на брокерском счете.

а.2 ч.11ст. 226.1 НК РФ

Если сумма налога в отношении финансового результата, рассчитанного нарастающим итогом, превышает сумму текущей выплаты денежных средств (дохода в натуральной форме), налог исчисляется и уплачивается налоговым агентом с суммы текущей выплаты.

Здесь речь идет о той ситуации, когда выводимая вами сумма меньше, чем НДФЛ, который вы должны заплатить. В этом случае НДФЛ будет исчисляться с выводимой суммы, чтобы вы смогли получить хоть какую-то копеечку. Когда вы впоследствии решите снять все деньги, эта сумма при расчете НДФЛ будет учтена.

Если сумма налога в отношении финансового результата, рассчитанного нарастающим итогом, не превышает суммы текущей выплаты денежных средств (дохода в натуральной форме), налог исчисляется и уплачивается налоговым агентом с суммы рассчитанного нарастающим итогом финансового результата.

А вот в этом случае выводимая вами сумма больше взимаемого налога, поэтому НДФЛ будет удержан полностью из снимаемой суммы. Поэтому не удивляйтесь, если снимаемая сумма окажется не той, на которую вы рассчитывали.

Итак, подведем итог. Сегодня мы с вами немного разобрались, что хотя не мы сами рассчитываем и платим НДФЛ, но все же желательно хотя бы немного понимать действующее законодательство, чтобы вовремя заметить ошибку, допущенную брокером и указать на неё.

Спасибо за внимание. Если у вас есть какие-то пожелания/замечания - я буду ждать в комментариях. Пока!

Кто не слышал о свободе слова?

В наш век так называемого демократического общества (хотя оно есть не везде и не всегда), каждый, наверное, с детского сада знает, что у него есть право свободно выражать свое мнение. Хорошо ли это? Конечно! Можно делиться своими знаниями (незнаниями тоже можно, вон как гомеопаты делятся (каламбурчик небольшой)), высказывать свое мнение и даже говорить другому человеку, что он дурак.

"Ну а что такого, это только мое мнение, я никого не хотел обидеть и вообще это слово литературное, его вон в кино часто используют."

Хотя, постойте, не кажется ли вам, что это уже злоупотребление своей свободой? Да? Нет? В культурном плане каждый решает в меру своей толстокожести или наоборот тонкой душевной организации, а в правовом смысле независимо от того, хотите вы или нет, но ваше право прекращается там, где начинается право другого.

Поэтому если вдруг какой-то мистер Пупкин оскорбил мадам Брошкину, а мадам Брошкина оказалась дамой принципиальной и прекрасно знающей не только свои права, но и закон (или ничего она не знает, но есть деньги на юриста или адвоката), то она обратится в суд. Брошкина потребует взыскания морального вреда (обычно это не очень большая сумма, если человек просто пострадал душевно), и привлечения к административной ответственности, если мистер Пупкин высказался уж совсем грубо и неприлично. Но мистер Пупкин может ликовать. Он может гордо заплатить мадам Брошкиной присужденные ей условные 500 рублей или даже не платить сразу, пусть приставы поработают, а потом продолжать использовать нелестные эпитеты в ее адрес до тех пор, пока мадам не устанет ходить по судам, или пока у мистера не закончатся деньги, или пока он не додумается до чего-то еще. Но извиняться он не должен, нет! Ведь это всего лишь правовая плоскость отношений, ни разу не культурная!

С обычными смертными, то бишь обычными гражданами, более-менее понятно. Но мы в заголовке написали про свободу слова в отношении политиков и государственных органов (хотя есть еще муниципальные, но это уже пусть юристы их делят, сами напридумывали). Политика же интересует если не всех, то многих. А значит надо знать свое право на свободу слова. И тут веселый Пупкин скажет: «А что тут знать-то? Тут все как с Брошкиной, плати 500 рублей и обзывай политиков, правительства там всякие как хочешь, ну, штраф еще иногда заплати, хотя ты сначала попробуй взыщи».

И казалось бы, да, пиши, строчи в разных социальных сетях свое мнение, не заботься ни о чем. Но не все так весело в датском королевстве. Вдруг начинает дуть ветер перемен и приходят вести о том, что собираются принять закон, который за неуважение к чиновникам в тюрьму сажать будет (не в смысле юридическом, а в смысле, понимаемом обычным смертным). А все уже к свободе слова привыкли и не хотят с ней расставаться. И вот тут как раз и нужно понимать, что свобода слова в отношении чиновника, государства, власти и тому подобных явлений, которые хоть как-то связаны со словом «власть» - это не совсем то же самое, что свобода слова в отношении мадам Брошкиной.

Мадам Брошкина – это женщина чуткой душевной организации, которая ни капельки не стремится к публичности, а потому, когда мистер Пупкин называет ее «дурой» при скоплении народа, то она вся бледнеет и краснеет и готова упасть в обморок. Но ведь чиновник не такой! Чиновник – это человек толстокожий, он сознательно пошел во власть и он понимал, что, несмотря на то, что он готов все ради страны сделать, его будут пилить граждане за то, что у него тут дача, там яхта и вообще он не очень хорошо управляет, если мягко сказать. И ему, хотя и обидно, но надо с этим смириться. Он должен быть выше этого и если уж на то пошло, то либо опровергать сложившееся мнение если не делами, так словами; ну или, если уж совсем все это оскорбительно выглядит, то тогда идти в суд как мадам Брошкина.

А что с государством? А тут все вообще просто. Государство критиковать можно и нужно. Это нормально и вообще критика – двигатель прогресса. В этом и есть отличие современного общества от несовременного, где за несогласие с проводимой линией политики человека за человека не считают. Поэтому государство, конечно, может обидеться как мадам Брошкина, но ему как-то несолидно будет.

Вот это сейчас все прочитали и думаете, что это просто такая вода-вода. А это, на самом деле, очень вольное изложение практики Европейского суда по правам человека, который призван следить за тем, чтобы государство не преступало права своих граждан. И не только в России, но и в других странах право на свободу слова ограничивают, и граждане этих стран борются и доказывают, что их право на свободу слова в отношении политики и власти – это неотъемлемая часть самой личности.

Так и в чем же состоит свобода слова в отношении власти? А состоит она в том, что критиковать власть можно и нужно, только делать это нужно уметь. Если уж критикуешь, то приводи достоверные, а не придуманные факты; если уж хочешь применить эпитет, то какой-нибудь неоскорбительный; а если уж очень хочется применить оскорбительный, то говори в начале, что это лишь твое мнение и надейся на то, что суд не увидит в этом обычного желания уйти от ответственности; если уж хочешь на что-то намекнуть, то делай это такими общими фразами, чтобы это не могло быть применено к конкретному лицу.

Как видите, государство МОЖНО критиковать, однако, нужно уметь это делать ;)

Мы создали группу, в которой стараемся приподнять завесу мира юриспруденции. Там вы сможете найти как разбор практических дел, так и ознакомиться с теоретическими вопросами, постичь некоторые особенности юридической терминологии и тому подобное. Сразу предупреждаем - группа не носит развлекательного характера. Её цель – делиться юридической информацией. Однако в случае, если что-то непонятно по содержанию текста, вам всегда будет предоставлен ответ.

Не хочется работать лишь «в стол», поэтому сейчас я выкладываю сюда ещё один "разбор", сделанный для себя, в надежде, что и вам будет это либо интересно, либо полезно. Материал, очевидно, не претендует на звание статьи или научного исследования.

Сегодня я остановлюсь на теоретическом вопросе, который будет преддверием следующего поста, где мы применим все полученные теоретические знания для разбора конкретной ситуации. Сегодня постараемся понять, что же такое брокерская деятельность, продираясь сквозь дебри законодательства.

Поехали!

Начнём с ФЗ «О рынке ценных бумаг». В статье 3 названного закона содержится определение брокерской деятельности.

Брокерская деятельность – это деятельность по исполнению поручений клиента на совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) на заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, осуществляемая на основании возмездного договора с клиентом.

Однако нас интересует сейчас только брокерская деятельность, осуществляемая на рынке ценных бумаг.

Охарактеризуем брокерскую деятельность.

Брокерская деятельность – это посредническая деятельность. Это означает, что брокер помогает зарабатывать деньги, предоставляя необходимые условия для торговли на рынке ценных бумаг. За это он получает вознаграждение. Иными словами, если у вас есть свободные деньги, и вы желаете попробовать заработать на них, то можете заключить договор о брокерском обслуживании. В соответствии с этим договором вы передаете свои средства брокеру, они поступают на специальный брокерский счет, а потом уже осуществляется брокерская деятельность: вы отдаете указания, а брокер их исполняет. Конечно, вы не являетесь профессионалом, и можете ошибаться, поэтому на брокера возложена обязанность осуществления брокерской деятельности добросовестно. Об этом говорится в ч. 2 ст. 3 ФЗ «О рынке ценных бумаг», а также в ч.3.1 Приказа Банка России от 29.08.1997 № 02\378 «Об утверждении Указаний «О порядке организации внутреннего контроля в кредитных организациях-участниках финансовых рынков», где среди одной из обязанностей сотрудников кредитной организации названа следующая: «вести операции в интересах своих клиентов с требуемым профессионализмом, тщательностью и добросовестностью и обеспечить выполнение поручений клиента наилучшим возможным образом».

Это не значит, что брокер будет выполнять за вас всю работу, и думать с кем и какую сделку заключить.

Как вы уже поняли, для того чтобы начать осуществление брокерской деятельности нужны минимум два субъекта: клиент и брокер. Один из них, брокер, является профессиональным участником рынка ценных бумаг. В настоящее время ими могут быть только юридические лица, которые получили лицензию на осуществление брокерской деятельности от Центрального Банка РФ.

Клиент – это вы, тот, кто решился внести свои деньги на брокерский счет.

Далее движемся по определению. Итак, брокерская деятельность – это деятельность, которая включает в себя лишь два вида действий:

1)исполнение поручений клиента (ваших поручений) на совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами;

2)исполнение поручений клиента на заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами.

Так, легче пока не стало. Продолжаем разбираться.

Гражданско-правовые сделки с ценными бумагами – это сделки, регулируемые гражданским законодательством. Остановимся на этом понятии более подробно. Понятие сделки содержится в ст. 153 ГК РФ (сделка – это действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменений или прекращение гражданских прав и обязанностей). Обратите внимание, что выражение «гражданские права и обязанности» не означает, что ими обладают все граждане. Нет, это значит, что определенные права и обязанности приобретаются лицом на тех основаниях, которые указаны в ст. 8 ГК РФ. Еще более просто. Допустим, что вы пришли в магазин и покупаете телефон. Вы совершаете действия по покупке телефона. Между вами и магазином фактически заключается договор розничной купли-продажи. И вот именно потому, что вы покупаете телефон, у вас возникла гражданская обязанность заплатить установленную цену, а у магазина возникла гражданская обязанность передать вам телефон надлежащего качества. Данные обязанности и права не возникли просто так, потому что вы гражданин (а магазин и вовсе не гражданин) и проходили мимо магазина, а потому что вы захотели и купили в

магазине телефон. Также и здесь, сделка - это действия, совершаемые брокером для того, чтобы реализовать ваше поручение, только связаны они с ценными бумагами, например, это действие, направленное на покупку, продажу или обмен акций.

Так, с гражданско-правовыми сделками немного ситуацию прояснили. Теперь посмотрим на второй пункт брокерской деятельности.

И это у нас производный финансовый инструмент (дериватив). Его понятие содержится в ст. 2 ФЗ «О рынке ценных бумаг». Производный финансовый инструмент – это особый вид договора, который обязательно предусматривает некоторые особые обязанности (они перечислены в названной статье закона).

(Текст далее читать только в том случае, если вы действительно этого сильно хотите или вам просто жизненно необходимо знать точное содержание понятия «производный финансовый инструмент»!!!)

Договор (кроме договора РЕПО), предусматривающий одну или несколько из следующих обязанностей:

- периодически или единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от определённых обстоятельств. В ответ возможна передача ценных бумаг, товара, валюты, заключение договора (производного финансового инструмента).

- обязанность продать или купить ценные бумаги, валюту, товар или заключить до-говор (производный финансовый инструмент) по предъявлению требований другой сто-роной и на условиях, указанных в договоре.

-обязанность передать ценные бумаги, валюту, товар другой стороне в собственность, а другой принять и оплатить.

Общими словами, суть производного финансового инструмента в том, что одна сторона принимает на себя обязательство в установленный срок или в течение определенного периода передать какое-то имущество, например, ценные бумаги, другому лицу по установленной цене, а это другое лицо обязуется их приобрести по названной цене, даже если это невыгодно.

Приведу условный пример.

Вася имеет у себя 5 акций. Каждая акция стоит по 100 руб. И он заключает договор с Петей о том, что до 1 января 2019 года он может продать ему эти 5 акций по 200 руб. за штуку. За это он платит Пете 200 руб. Предположим, приближается 1 января и Вася видит, что сейчас его акции стоят 300 рублей. Конечно, он продаст их кому-то другому, но не Пете, либо оставит себе дальше, в надежде на то, что их цена станет еще больше. Если же к 1 января 2019 года акции станут стоить менее 200 рублей, например, 150, то Вася продаст их Пете по 200 рублей, а Петя не сможет отказаться. Основная цель производного финансового инструмента застраховать свои риски. Действительно, гораздо приятнее получить 1000 рублей, чем 500.

Мы рассмотрели все составные части исследуемого понятия. Выходит, что брокерская деятельность осуществляется только брокерами. Брокер – это посредник между вами и финансовым рынком. Он выполняет ваши распоряжения, связанные с покупкой, продажей, меной ценных бумаг или заключает договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами. За это он взимает с вас денюжку (комиссию).

Ну, а вы, в случае удачи, получаете дополнительный доход.

Помните о том, что здесь достаточно высокие риски: в случае неудачной торговли возврат денег не предусмотрен.

Спасибо за внимание. Если у вас есть какие-то пожелания/замечания - я буду ждать в комментариях. Пока!

Давайте сразу расставим точки над Ё. Я не переводчик по образованию, поэтому в полученном тексте могут быть ошибки, указание на них приветствуется. Переводила для себя, но почему бы не поделиться полученным результатом с другими?

Считаю важным предупредить: текст сложен для восприятия НЕюристами, имейте в виду.

Вольное пояснение некоторых терминов:

Сервитут – право ограниченного пользования. Пример. У человека есть право только проходить по чужому земельному участку, чтобы добраться до своего дома. Мусорить, ездить на велосипеде, прыгать по нему – нельзя. А собственнику можно. Это право может быть официальным, то есть человек пошел в такой-то орган и сказал: «Летать не умею, дайте право ходить по чужому участку, очень надо». И ему разрешили. А другой наплевал на официальный порядок и просто так стал ходить. А потом захотел себе еще и на этом незаконном основании законное право ходить получить, потому что надоело незаконно (наверное);

Приобретательская давность. Это когда собственник как-то подзабыл о своем имуществе, а другой заметил и стал пользоваться. А потом на основании этого еще и в собственность себе забрал;

Исключительное право. Это право предоставлено конкретному лицу. А вот другому такое право не предоставлено. Например, только Петя может ходить по этому земельному участку, другим нельзя;

Доктрина сравнения последствий. Из двух зол выбирают меньшее;

Доктрина согласованной границы. Нигде официально граница не зафиксирована, а если и зафиксирована, то найти не могут. Поэтому если собственники согласились делить участки по будке собаки, то так оно и будет.

Поехали.

«Тем, кто любит колбасу и уважает закон, лучше не видеть, как делается то и другое» — Отто фон Бисмарк

"Споры о заборах и границах земельных участков – законная колбаса"

Законная колбаса

Внезапно Вы обнаружили, что забор, разделяющий ваш и соседний участок, расположенный соответствующим образом уже многие годы, стоит неправильно. Находятся ли Ваши права на земельный участок в опасности? Имеет ли Ваш сосед право на Ваш земельный участок? Ведь забор расположен таким образом так долго, что никто уже и не помнит иного его расположения. Что Вам делать?

Существует такое высказывание «не нужно знать, как были сделаны две вещи – законы и колбаса». В этой статье мы собираемся посмотреть на «законную колбасу» - «справедливый сервитут».

Законодательство, регулирующее споры, возникающие по поводу расположения заборов и границ между земельными участками, является сочетанием законодательства и прецедентного права. В следующих четырёх параграфах мы изучим два последних закона для понимания сложившегося прецедентного права относительно проблемы заборов и границ.

Право собственности обычно передается на основании договора. В некоторых случаях право собственности или право пользования имуществом, принадлежащего на праве собственности, может быть получено на основании простого занятия и использования имущества в течение продолжительного периода времени. На разговорном языке это может звучать как право поселенца.

Приобретательская давность = собственность

Поселенец может требовать право собственности на недвижимость на основании приобретательской давности, которая предусмотрена в параграфе 325 Гражданского процессуального кодекса. Первым признаком приобретательской давности является занятие недвижимости открыто и общеизвестно. Смысл состоит в том, что таким образом собственник может узнать, что его имуществом пользуется кто-то другой. Владение и использование должно продолжаться не менее 5 лет. Владение должно не соответствовать требованиям собственника, иными словами, оно должно существовать вопреки требованиям собственника. Пользователь(поселенец) платит налоги на собственность. Сторона, которая может доказать все эти элементы, может подать иск об установлении права собственности на имущество.

Сервитут, основанный на обычае = право пользования

Поселенец, который не может доказать все эти элементы приобретательской давности, такие как требование об уплате налогов за пользование землей, может требовать сохранения права продолжать историческое использование занятой земли через требование об установлении сервитута, основанного на обычае. Элементы сервитута, основанного на обычае, примерно такие же как у приобретательской давности: открытое использование земельного участка в течение 5 и более лет, а также заявление о праве пользования противостоит правам собственника. Сервитут, основанный на обычае, не требует уплаты налогов за исключением редких случаев, когда спорное имущество оценивается отдельно.

Успешное заявление об установлении сервитута, основанного на обычае, предполагает заявление не требования об установлении правового титула, но требования продолжить специфическое историческое использование чьей-то собственности. Это невладельческое (не посессорное) и ограниченное право, предоставляемое для специального использования или совершения определенного действия, такого как подойти и отойти от дороги, необходимые для того, чтобы добраться до соседнего земельного участка. Но это право пользования менее сильное, чем право собственности.

Дела 1996 года, в рамках которых рассматривалась возможность установления сервитута, основанного на обычае, при рассмотрении споров о заборах и границах земельных участков.

Силасси против Абрамсон

В 1996 году прецедентное право по данному вопросу достигло определенного уровня ясности в результате двух важных апелляционных решений. В мае 1996 года Шестой окружной апелляционный суд (Сан-Хосе, Калифорния) рассматривал дело Силасси против Абрамсон. В этом деле Силасси подал иск против своего соседа Абрамсона, оспаривая факт использования Абрамсоном в качестве своего заднего двора части земельного участка, принадлежащего Силасси. В течение многих лет Абрамсон использовал оспариваемую часть земельного участка в качестве своего заднего двора. Суд первой инстанции определил, что Абрамсон потребовал исключительное право на сервитут, основанный на обычае, для той части земельного участка, которая принадлежала Силасси, но находилась со стороны двора Абрамсона.

Апелляционный суд отменил решение. Он объяснил, что исключительное использование земли на основании сервитута, основанного на обычае, которое не позволяет собственнику использовать свою землю, не подлежит применению в простом споре о заднем дворе. Сервитут – это право, предоставляемое для использования чьей-то земли для специальной цели, это не собственность. Исключительное использование очень похоже на собственность. Сервитут, основанный на обычае, приобретается путем неправомерного использования в течение определенного времени земельного участка. Но сервитут – это не собственность и, значит, исключительный сервитут, основанный на обычае, противоречив по своей сути, поскольку отдает часть земли Силасси Абромсону без сохранения прав за Силасси. Такое решение исказило давно устоявшееся и признаваемое в законодательстве о собственности отличие права собственности от права пользования. Более того, сервитут по определению не может быть предоставлен для исключительного использования. Он не может исключить права собственника.

Мехдизадех против Минсер

Затем в июне 1996 Второй окружной апелляционный суд Лос-Анжелеса вынес свое решение по подобному вопросу по делу Мехдизадех против Минсер. Бывший собственник земельного участка Минсера возвел забор с молчаливого согласия своих соседей, которые владели земельным участком Мехдизадеха ранее. После Минсер купил этот земельный участок и провел расследование, которое показало, что разделительная линия между земельными участками была на расстоянии 10 футов от забора, поэтому он построил новый забор в соответствии с этой разделительной линией. Мехдизадех подал на него в суд, требуя установления сервитута, основанного на обычае, в отношении прежней части земельного участка и пытаясь заставить Минсера восстановить забор на прежнем месте. Заняв чрезвычайно неверную позицию, суд первой инстанции вынес решение в пользу Мехдизадеха, указывая, что доктрина согласованной границы устанавливает границу по линии первоначального забора и вынес решение о присуждении Мехдизадеху полосы земли шириной 10 футов в ограниченных целях использования для озеленения и отдыха с установлением сервитута для Минсера для получения им света, воздуха и иных личных нужд. Суд первой инстанции также передал Медизадеху сервитут на обычном праве на тех же условиях, что и согласованную границу. Сейчас прозорливые читатели этой статьи начнут понимать, почему апелляционный суд полностью отменил решение суда первой инстанции.

Доктрина согласованной границы не применима

Прежде всего, нужно объяснить возникновение доктрины согласованной границы. Она возникла как средство улаживания споров о границе в давние времена, когда служащие были менее аккуратны и устанавливали различные объекты часто не там, где это было правильно. Сегодня служащие технической инвентаризации более точны и зарегистрированные границы могут быть проверены и доказаны. Доктрина согласованной границы является исключением из общего правила о том, что зарегистрированное описание границ земельного участка находится под контролем. По той причине, что доктрина согласованной границы является исключением, она применяется только при исключительных обстоятельствах. Требуемые элементы: 1) неопределенность верной границы, 2) соглашение между соседями о восстановлении границы, 3) принятие и молчаливое согласие на согласованную границу в течение пяти лет или иного периода времени, если существенное уменьшение может быть причиной изменения границы. Однако когда нет свидетельства того, что настоящие или прежние собственники имели спор о границе или согласовали определенное решение по данному спору и когда есть запись, являющаяся основанием для констатации границы, данная доктрина не применяется.

Апелляционный суд в деле Мехдизадеха напомнил об элементах доктрины о согласованной границе и указал, что в данном деле не было свидетельств о споре о границе между сторонами или их предшественниками и не было никакой определенности относительно границы или соглашения о её установлении. Суд установил, что длительный период согласия без свидетельств неопределенности и соглашения между первоначальными собственниками был недостаточен для установления нынешней границы и не мог быть логически выведен.

Основывался суд на решении Верховного суда Калифорнии Брайант против Блевинс 1994 года, где суд сказал: «Когда доказательства не удовлетворяют требованиям доктрины, закон не позволяет применять доктрину о согласованной границе, чтобы получить преимущество над границей, установленной в законном регистрационном порядке и лишить права владения собственника земли, в то время, когда есть законные средства, устанавливающие правильную границу, которые легки и удобны в использовании».

Сервитут, основанный на обычае, не применим

Отказавшись, таким образом, от неправильного применения судом первой инстанции доктрины согласованной границы, апелляционный суд обратил свое внимание ко второму основанию для решения дела в пользу Мехдизадеха, сервитут, основанный на обычае. Сначала суд напомнил признаки приобретательской давности и сервитута, основанного на обычае, и что результатом приобретательской давности является приобретение права собственности, тогда как результатом сервитута, основанного на обычае, является только право пользования землей, принадлежащей другому лицу, для специальных целей. Суд также напомнил, что приобретательская давность требует уплаты налогов за оспариваемую собственность.

Мехдизадех не мог требовать признания факта приобретательской давности, потому что он не платил налоги за полосу между прежним и настоящим забором. Апелляционный суд указал, что суд первой инстанции ошибочно передал Мехдизадеху право, которое равносильно приобретательской давности под предлогом сервитута, основанного на обычае, потому что оно не позволяет Минсерам входить или каким-то иным образом использовать эту часть земельного участка. Таким решением суд первой инстанции осуществил слияние двух разных концепций – приобретательской давности и сервитута, основанного на обычае.

Апелляционный суд признал, что концепция исключительного сервитута могла бы существовать при определённых обстоятельствах. Обсуждался случай, который также рассматривался в деле Силасси, когда муниципальный орган ошибочно создал и отгородил водный объект и в течение многих лет содержал часть своего водного объекта на чужом земельном участке. Доказательства показали, что предполагаемое использование собственником земельного участка будет оказывать воздействие на работу резервуара и что необходимо для водного округа иметь исключительное использование, чтобы предотвратить возможность заражения воды в целях водного обеспечения, здоровья населения и безопасности. Апелляционный суд в деле Силасси придал особое значение здоровью и безопасности, обосновывая их как отличительные признаки исключительного сервитута, основанного на обычае, в деле о водном объекте и подтвердил, что исключительный сервитут, основанный на обычае, - это очень необычное право на землю. Далее указывалось, что исключительный сервитут, основанный на обычае, должен быть ограничен обстоятельствами, влияющими на здоровье и безопасность, и что ни общественное здоровье, ни безопасность не были постановлены под угрозу в деле о споре по поводу судьбы заднего двора между Минсером и Мехдихадехом.

Суд сделал вывод, повторив, что по общему правилу, описание земли, содержащееся в договоре, является управляемым, и что, если бы суд первой инстанции вынес решение в пользу Мехдизадеха, он бы таким образом ратифицировал необходимость внесения в реестр замечания о «заборном сервитуте», которое лишило бы несогласного собственника земли его земельного участка, игнорируя легко доступные и точные законные описания. Следовательно, передача права в столь широком значении, как в случае с исключительным сервитутом, основанном на обычае, не может быть вменена собственнику без точного определения намерения такой передачи.

Таким образом, с 1996 года юристы по праву недвижимости наслаждались понятным и четким правилом. Ошибочно расположенный забор не создает сервитута, основанного на обычае, потому что забор определяет исключительное использование, исключающее возможность использования земельного участка собственником. Признак исключительности – это особенность собственности и он не относится к концепции сервитута.

Август 2001, рождение «справедливого сервитута»

Хиршфилд против Шварца

Затем в августе 2001 года Второй окружной апелляционный суд Лос-Анжелеса вынес свое решение по делу Хиршфилд против Шварца. Хиршфилды – это две сестры, которые с 1940 года жили на большом участке (около ¾ акра) в Бель-Эйр. Шварцы купили соседний участок площадью около акра в 1979 году. В 1950-х предшественники Шварцев построили бассейн и соорудили забор, который проложили вниз, чтобы показать предположительную границу земельного участка. После покупки Шварцы отодвинули забор подальше и построили водопады, пруд с золотыми рыбками, каменное покрытие, лужайку для гольфа и песочную ловушку, а также стену из блоков. По соседству у Хиршфилдов располагался сад, который стал ботанической выставкой с большим количеством экзотических растений и деревьев.

В 1997 году Хиршфилды обнаружили, что две секции их земельного участка были использованы Шварцами, а часть сада Хиршфилдов располагалась на части земельного участка Шварцев. Хиршфилды подали в суд иск о признании неограниченного правового титула, о нарушении границ и о судебной защите в форме определения прав и обязанностей сторон. Шварцы возражали по нескольким основаниям, в том числе ссылались на существование сервитута, основанного на обычае или иным образом.

Доктрина сравнения последствий

Суд первой инстанции применил доктрину сравнения последствий, которая обсуждалась в некоторых прежних делах, включая дело Кристенсен против Тукера (1952). Основы данной доктрины состоят в том, что 1) злоупотребление ответчиком должно быть невиновным, означающее отсутствие умысла или неосторожности, 2) истец не будет испытывать непоправимый ущерб из-за длительного посягательства, по сравнению с ущербом, причиняемым ответчику, и 3) последствия для ответчика, если имеется требование о прекращении посягательства, должны быть более серьезными, чем те, которые будут у собственника земли, если посягательству позволят продолжаться. Этот анализ должен основываться на большем, нежели простое сравнение бытовых условий, потому что защита прав захватчика близка к принудительному отчуждению для пользы частной стороны и поэтому должны быть доказательства непоправимого ущербы для захватчика, а не просто уменьшение получаемой выгоды. Должны быть установлены существенные неблагоприятные последствия для захватчика, препятствующие ему отменить захват, и дающие право заявлять о применении доктрины, позволяющей сохранить захват.

Сопоставляя предполагаемое использование Хиршфилдом с расходами Шварца по устранению и перемещению улучшений земельного участка, суд определил, что хотя субъективные права есть у каждой стороны, баланс может быть достигнут только в случае принятия решения в пользу Шварца. Следовательно, суд первой инстанции предоставил Шварцу сервитут, который означал, что если Шварцы когда-либо переедут или продадут свою собственность, то они обязаны будут заплатить справедливую рыночную цену за имущество Хиршфилдов около 23 000 долларов.

Апелляционный суд оставил решение по этому делу без изменения. К этому моменту внимательный читатель статьи должен удивиться, как мог апелляционный суд согласиться с таким решением, что удержание заднего двора может создавать сервитут. Апелляционный суд поспешил сказать, что хотя суд первой инстанции назвал свое решение в пользу Шварца как «сервитут», он действительно не означает установление сервитута. Во вступительном абзаце решения апелляционный суд заявил, что «… защищаемый здесь интерес был рассмотрен с позиции баланса интересов, а не сервитута, основанного на обычае. Решения, которые запрещают создание исключительных сервитутов, основанных на обычае, здесь не применяются».

Суд апелляционной инстанции рассмотрел решения по делу Силасси и Мехдизадеха и других и указал, что «… интерес, который суд первой инстанции рассмотрел как сервитут, основан исключительно на равных правах. Следовательно, решение о сервитуте, основанном на обычае, по делу Хиршфилдов невозможно». Запрещая использование термина «сервитут» в данном деле, Апелляционный суд перефразировал использованное судом первой инстанции слово «сервитут» и вместо этого использовал фразу «равный защищаемый интерес». Это означало, что решение по делу Силасси против Мехдизадеха может быть истолковано расширительно.

В этом благонамеренном, но ужасно ошибочном решении Апелляционный суд создал «справедливый сервитут», так его не называя. Решение поставило больше вопросов, чем ответов. Например, 23 000 долларов, как награда для Хиршфилдов, - это справедливая рыночная оценка чего? От Шварцев требуется оставить сервитут после продажи или переезда. За какой период времени нужно заплатить эту цену? За месяц, за год, за 10 лет? Будет ли взыскание кредитором или другим иным собственником прекращать сервитут, учитывая, что кредиторы не были сторонами спора в суде и, следовательно, не связаны решением? Какие будут последствия, если земельные участки были бы меньше, и наблюдалось бы посягательство на площадь, подлежащую застройке?

Вследствие такого двусмысленного решения в отношении Хиршфилд ваш адвокат не сможет сказать вам с уверенностью, каковы последствия смещения забора.

Похоже, что суд создал законную колбасу, только она крайне сложна для употребления.

Оригинал статьи

Мы создали группу. (Модераторы разрешили:) Надеемся, что за счёт всем известного Пикабу к нам придут интересующиеся этой же областью науки люди, мы будем с ними общаться и обсуждать юриспруденцию нашей страны со всех возможных позиций. Спасибо!

Сегодня будет первый пост на тему: «Дорога* во дворе многоквартирного дома имеет ямы и выбоины. Кто несет ответственность за ремонт этих дорог?» Здесь я остановлюсь только на том, как это работает на практике, не рассуждая о том, насколько это правильно.

*В данном случае я употребляю этот термин просто для указания на тот объект, который мы называем дорогой в обыденной жизни, а не утверждаю, что это именно «дорога» с юридической точки зрения.

Итак, определение лица, ответственного за ремонт дороги, находится в зависимости от того, в чьей собственности находится дорога, пролегающая во дворе многоквартирного дома. Любое лицо, являющееся собственником квартиры или иного помещения в многоквартирном жилом доме, имеет право собственности не только на квартиру, но и на общее имущество в многоквартирном доме. Понятие «общее имущество в многоквартирном доме» в виде дефиниции, раскрывающей его сущность, отсутствует в законодательстве. Вместо этого в ст. 290 ГК РФ и ст. 36 ЖК РФ перечислено то, что является или может являться общим имуществом в многоквартирном доме. Не претендуя сейчас на правильность определения, не формируя авторское понятие, я лишь для большего понимания людей, не имеющих юридическое образование, уточню, что в целом, общее имущество в многоквартирном доме – это имущество, которое предназначено для использования всеми собственниками помещений данного многоквартирного дома. Хотя, конечно, утверждать, что им пользуются только собственники не правильно, ведь и другие лица, которые, например, снимают жилье, приходят в гости, также пользуются этим общим имуществом. Однако для нас сейчас важно то, что это имущество все-таки считается общей собственностью собственников помещений многоквартирного дома.

Теперь нам важно понять, что в состав общего имущества, в том числе входит земельный участок, на котором расположен многоквартирный жилой дом (п.4 ч.1 ст. 36 ЖК РФ). Причем не просто земельный участок, а с элементами озеленения, благоустройства и иными расположенными на нем объектами, которые предназначены для обслуживания, благоустройства и эксплуатации многоквартирного дома. Несколько иную формулировку предлагает нам ФЗ «О введении в действие Жилищного кодекса РФ», который в ст. 16 указывает на земельный участок, на котором расположен многоквартирный дом и иные входящие в состав такого дома объекты недвижимого имущества. Иными словами, ФЗ № 189-ФЗ сужает подход к объектам, расположенным на земельном участке, на который может быть оформлено право общей долевой собственности, относя к ним исключительно объекты недвижимости.

Мы можем говорить о том, что земельный участок входит в состав общего имущества в том случае, если земельный участок сформирован, то есть определены его границы; в противном случае, земельный участок как объект гражданских прав отсутствует и никакого права общей собственности на него не возникает. Здесь нужно обратить внимание на следующее. Если земельный участок был сформирован и поставлен на кадастровый учет до введения в действия ЖК РФ (до 29 декабря 2004), то он автоматически перешел в общую долевую собственность собственников помещений в многоквартирном доме с момента вступления в силу ЖК РФ. Если же земельный участок не был сформирован и поставлен на кадастровый учет, то у любого собственника многоквартирного дома имеется право инициировать эту процедуру. Со дня проведения государственного кадастрового учета у всех собственников возникнет право общей долевой собственности на земельные участки и расположенные на нем объекты недвижимости. Все многоквартирные дома, построенные после введения в действие ЖК РФ, должны располагаться на сформированных земельных участках, поскольку выдача разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома осуществляется только при наличии в ЕГРН сведений о местоположении земельного участка, на котором многоквартирный дом расположен. Однако это не означает, что собственники помещений всех многоквартирных домов, введенных в эксплуатацию после вступления в силу ЖК РФ, теперь имеют в общей собственности земельный участок, поскольку допускается строительство на одном земельном участке нескольких многоквартирных домов. Следовательно, право общей долевой собственности возникнуть на земельный участок не может. Подобный подход выражен в Письме Минэкономразвития от 05.10.2017 №Д23и-5777 и Письме Минстроя России от 10 января 2017 г. № 36323-НЕ/07.

Итак, если земельный участок сформирован – то собственниками земельного участка являются собственники помещений многоквартирного дома, если нет – то муниципалитет. Если в состав сформированного земельного участка входит дорога, состояние которой неудовлетворительно, то собственники помещений соответствующего многоквартирного дома несут обязанность по её содержанию. Значит, если например, выбран способ управления многоквартирным домом – управление управляющей организацией, то ремонт обязана осуществить управляющая компания. Если нет – это обязанность муниципалитета. На практике между управляющей компанией и органами местного самоуправления часто возникает спор по поводу того, кто из них несет ответственность за содержание дороги. Как правило, в подобных делах стороны излагают свою позицию так: если дорога расположена в придомовой территории, то тогда её должна ремонтировать управляющая компания; если же она является внутриквартальным проездом, то тогда она расположена в границах территории общего пользования и ремонтировать её должен муниципалитет.

Пока остановимся на этом. В следующий раз мы с вами рассмотрим различные понятия, которыми оперируют при рассмотрении данной категории споров и порассуждаем, насколько обоснованно их использование в рассматриваемом случае.

Мы создали группу. (Модераторы разрешили:) Надеемся, что за счёт всем известного Пикабу к нам придут интересующиеся этой же областью науки люди, мы будем с ними общаться и обсуждать юриспруденцию нашей страны со всех возможных позиций. Спасибо!